裁判字號：臺灣臺北地方法院91年重訴字第1906號民事判決
裁判日期：民國93年04月21日
裁判案由：履行契約
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度重訴字第一九０六號
原告丙○○訴訟代理人 楊博堯 律師複代理人丁○○複代理人 呂瑞貞 律師被告甲○訴訟代理人吳仟翼律師當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於中華民國九十三年四月七日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將其所有如附表所示之土地，辦理所有權移轉登記為原告所有；及給付原告新台幣（下同）三百三十三萬三千三百三十三元，及自本訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、 陳述 ：
（一）被告甲○所有如附表所示之土地（下稱系爭土地），為兩造之父 林黃 所有，於林黃去世前一年即民國（下同）七十四年底，為避免日後因林黃之龐大遺產將被課徵高額遺產稅為由，商得兩造及其他繼承人之同意，假贈與之名，實為信託登記之方式，將系爭土地變更登記於被告甲○名下。 嗣林黃 於七十五年十月間去世，而系爭土地因屬林黃之遺產，故雙方及所有兄弟於七十六年七月二十六日，在親族長輩母舅 陳傳 及表兄 陳乾 之見證下共同書立「家產分析協議書」（下稱系爭協議書），約定系爭土地之分配。惟因系爭土地係農地，依當時土地法第三十條規定，私有農地之移轉不得移轉為共有，乃將系系爭土地繼續信託登記被告名下，並由其等管理、耕作（系爭協議書第三條、第四條參照）。嗣於八十九年農業發展條例修正，解除農地移轉之限制後，原告依前開家產分析協議書第三條、第四條及第十條之約定，自得請求被告將系爭土地之部分，辦理所有權移轉登記予原告名下。另查，中央段三三五地號，重測前之地號為台北縣新店市○○○段十四張小段六八地號土地，依首開說明，被告亦應按協議書第四條約定比例分配與原告，詎其竟在未告知原告及其他兄弟之情況下，於八十九年一月份，私自將系爭土地出賣並移轉所有權予 陳麒勝 、 陳慶同 、 陳慶峰 、 陳慶宏 等四人，且未將賣得之價金按前開協議書之約定比例分配，旋原告等向陳麒勝等人口頭詢問後，始知被告出賣系爭土地收取之價金為四千萬元。是按前開協議書第四條約定，被告應將系爭土地出賣所得價金十二分之一（原告應分得之比例），即三百三十三萬三千三百三十三元分配予原告。
（二）系爭家產協議書係屬真正。證人 陳乾於 鈞院八十九年度家訴字第五十號及台灣高等法院九十年度上字第三十一號審理時之三次證詞，業足證系爭協議書之真正，且法務部調查局之鑑定通知書之鑑定結果，認為系爭協議書為先修改再蓋章，沒有被偽造，亦核與證人陳乾之證詞一致。又系爭協議書於台灣高等法院九十年度上字第三十一號審理案件審理訴訟期間長達兩年之久，被告甲○對系爭協議書簽章之真正均從不爭執。況且被告甲○於鈞院九十一年度重訴字第一一四七號審理，亦多次自認系爭家產分析協議書簽名之真正，暨多次於法院審理時自認承協議書所捺之印章為真正，故無再送鑑定之必要。另訴外人乙○○於鈞院九十一年度重訴字第一八三六號九十一年九月十六日審理，亦陳述系爭協議書之簽立，現場大家都有簽名等語，是協議書簽名之真正應無爭議。於本案時被告亦自認協議書上甲○之印章為真正，惟被告從未能舉證證明該印章係遭他人盜用，則依民法第三條第二項後段之規定，其蓋章與簽名生同等之效力，係爭協議書亦為有效。
（三）系爭家產協議書之性質乃債權契約，非遺產分割協議契約。
１、臺灣社會家產分析之背景說明：查臺灣早期農業社會以家長制為中心，家長健在兄弟雖成年但仍不分家，家族成員之一切所得，不論是農業所得或是工商所得，均歸家族所有，即由家長統一管理之、或購買土地、房舍或其他用途、及家產登記之名義人等等，均由家長決定之。本案家族兄弟間之紛爭亦起源於此，因大家長林黃去世時，並未對家產分配，而 林家 家產雖各兄弟均有所貢獻，但名義上卻部分登記在大哥即乙○○名下、部分登記在被告甲○名下，部分在家長林黃名下（此部分廣義上雖仍屬家產，但在法律上為林黃之遺產）。故大家長林黃於七十五年十月去世後，被告等因名下占有大部分之家產，故心生貪念對其他兄弟置之不理，導致家族嚴重糾紛，嗣由母舅陳傳等介入調處，始整合所有兄弟分析家產，簽訂系爭「家產分析協議書」，而按林家家產至少包含三部分，一、被告甲○名下，二、大哥乙○○名下，三、父親林黃遺產。
２、按：「分析家產與承受遺產，其請求之目的既有不同，自屬另案訴訟，要不能謂分析家產之裁判，即為承受遺產之執行處分」、「未經分析之家產，得由當事人請求分析」、「家產之分析果由當事人同意重分，亦非無效，應以後之所分為準。」分別有最高法院十七年抗字第一七六號判例、十八年上字第一一八五號判例及十九年上字第七０二號判例可稽，再按司法院統字第一二九五號解釋載：「分析家產果屬有效，長子多給予否依習慣外，自應按子數均分」，及「臺灣之家產，自清代即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本據台後，仍然維持家產制度，戶主所有之財產，除有特別情事外，均屬此種財產；家產未經鬮分以前，係家屬全體之公同共有。是系爭土地在日據時期雖以訴外人俞石生個人名義辦理登記，並不影響其實際為家產之性質。」最高法院著有八十六年度台上字第一六三０號判決可稽，均足徵分析家產與遺產繼承本即不同。又按「依日據時期繼承習慣，所謂家產，係指以父祖為家長時，以父祖名義所購置之財產而言，……；另家產之繼承人，係以繼承開始時與被繼承人同一戶內之男性直系血親卑親屬為限，不包括同戶內之旁系血親」有最高法院九十二年度台上字第五九號判決可參，是故，對於家產之分析，只要男性直系血親卑親屬為分析協議即可，而揆之本案系爭家產分析協議書，林家家族兄弟均於協議書上簽名、捺印，係屬有效。
３、系爭「家產分析協議書」，並非林黃遺產之分割協議，無須由全體繼承人共同簽訂。（１）另大哥乙○○（本案之另一被告，已和解）於另案稱：「家產分析協議書上的簽名是我簽的。當初我們有討論過如何分配家產，所有的文件都在被告甲○的手上」。及：「五十二年登記前後，我家兄弟賺的錢，是給我父親統籌支出運用，當時購買土地的錢，是我父親拿出來買，為了避免事後移轉登記麻煩，才登記我名下」。由上足證，當時林黃在世時，林家確實依臺灣傳統社會習慣，由家長林黃管理收支一切財物運用，故登記於林黃名下之財產或被告名下之財產，仍屬家族共同努力之所得即屬於林家家產，嗣於林黃去世後，家族男丁始對於所有家產為分析協議，而非單純地對林黃遺產為分割請求。
（２）又按林家家產至少包含三部分，一、被告甲○名下，二、大哥乙○○名下，三、父親林黃遺產（林黃遺產亦包括於家產範圍），是故「家產分析協議書」之內容，亦對被告名下之家產、及林黃之遺產為區隔規定。系爭協議書第一條、第二條、第七條及第八條為對林黃名下財產之約定即遺產約定事項，條文文義為：「家父、林黃名義、遺產、公有、拋棄繼承」等等，例如第七條即規定林黃名下耕地之補償均歸公有。另系爭協議書第三條、第四條、第五條、第六條及第十條對於被告甲○及乙○○名下家產分配之約定，條文文義為：「乙○○耕作且係登記乙○○名義、甲○耕作且係登記甲○名義、家產」等，並無遺產或繼承之文字，可知當時雙方簽立系爭協議書時確係整個家產之紛爭，而非單純地就林黃遺產為分析。而查，本件原告係依系爭家產分析協議書第四條及第十條之約定，請求被告甲○履行登記於其名下家產之分配，並無對林黃名下遺產為請求。是故被告抗辯，本件為遺產分割請求云云，於法洵有違誤。依前揭最高法院判例及司法院解釋意旨，分析家產僅需所有兄弟簽名即屬有效，依契約自由原則，原告自得逕自請求被告履行該家產協議書之家產分配義務與被告。
４、系爭家產分析協議書因約定條件成就，信託契約即終止，自得請求被告返還信託財產。（１）查當時家族男丁雖已對家產分析達成協議，惟因當時土地法第三十條禁止農地移轉為共有之規定，故登記在被告甲○及大哥乙○○名下之系爭土地，當時均無法移轉登記予其他兄弟，而仍信託登記於乙○○暨甲○名下。是家產分析協議書第十條特別約定：「上開家產依法得辦理過戶登記時，產權登記名義人乙○○、甲○等應協同辦理，不得異議」。（２）從而，依系爭協議書第十條之約定可知，兩造有俟條件成就之時，信託關係即為終止之合意，至為顯然。則系爭土地係由其兄弟等於分析家產時，合意繼續信託登記為被告所有，尚非全體繼承人繼承之財產，非公同共有物，原告基於「家產分析協議書」約定之條件成就，請求被告按協議內容移轉登記，換言之，係就協議書所生債之關係向被告請求，並非繼承人就遺產分割，請法院判決分割遺產，有前揭最高法院判例可參。至於若協議書內容有侵害其他繼承人之繼承權，則應由其他繼承人另為請求，與本件無涉，被告抗辯信託關係未經終止，且該協議書未經全體繼承人共同簽立應屬無效云云，並不可採。
５、被告抗辯系爭契約為贈與契約云云，亦與實情不符。被告再辯稱系爭「家產分析協議書」為贈與契約之性質，其於移轉登記前，依民法第四百零八條規定撤銷贈與，該協議書既經撤銷贈與，原告已無請求履行契約之權利云云；惟依「家產分析協議書」標題記載「乙○○等八兄弟在父親主持家計時建置之財產經協議分析如左：．．．」，被告已於協議時承認該協議書所列財產為父林黃生前主持家計時所建置，故而同意分析，因此，被告並非無償將其自己之財產無償給與他方之意思，而查究該協議書之本質，乃兄弟分析家產之合意，被告贈與之抗辯與實情不符。
（四）台北縣新店市○○段○○○○號土地非被告所購入：按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院四十八年台上字第八八七號判例參照），是被告辯稱系爭土地為其出資購買或係其先父生前贈與等情，應由其舉證責任證明之；然被告於四十六年間，究向何人購買，買賣價金多少，價金移轉之交付及土地之移轉情形等，均未提出證明，其空言稱該土地為其出資購得，並無根據。
（五）最高法院及臺灣高等法院之他案判決亦判令被告應依家產分析協議書之約定履行契約。１、臺灣高等法院判決，判令被告應履行契約有：九十一年度重上字第四六０號民事判決；九十二年度重上字第二四八號民事判決；２、民事確定判決，判令被告應履行契約有：臺灣高等法院九十年度上字第三十一號民事確定判決；臺灣臺北地方法院九十一年度重訴字第二０五０號、臺灣高等法院九十一年度重上字第五三０號（二審），最高法院九十二年度台上字第一七一八號確定裁定（三審）。嗣被告甲○不服提出再審惟最高法院仍維持原見解駁回被告之再審聲請，併呈參酌。
三、證據：提出附表所列土地謄本五件、家產分析協議書、新店市○○段三三五之一地號土地謄本影本、新店市○○段三三五之一地號土地謄本影本、台灣高等法院九十年度上字第三十一號民事判決書及最高法院裁定書各一件、言詞辯論筆錄及準備程序筆錄三件、法務部調查局鑑定通知書、鈞院九十一年度重訴字第一一四七號言詞辯論筆錄、鈞院九十一年度重訴字第一八三六號言詞辯論筆錄、鈞院九十一年度重訴字第一一四七號判決件、鈞院九十一年度重訴字第一六八四號號判決各一件、最高法院七一年台上字第五０五一號判例、七十年台上字第一五三六號判決要旨各一件、臺灣高等法院九十一年度重上字第五三０號判決、鈞院九十一年度訴字第三五二０號判決、臺北地方法院檢察署九十一年度調偵字第三二０號九十一年六月二十一日偵訊筆錄、最高法院九十二年度台聲字第七九一號民事裁定各一件（以上均為影本）等為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述略稱：
（一）查系爭如附表所示之土地，其中編號５即坐落台北縣新店市○○段○○○○號土地（重測前之地號為同市○○○段十四張小段六八地號），係被告於四十六年間出資所購買，購買時因尊重兩造先父，故由兩造先父林黃具名與賣方訂約，將土地登記於林黃名下，併同另四筆土地，均係由被告務農耕作。先父林黃遂於七十四年十二月間，將該筆由被告出資購買之重測前第六八地號土地，及另四筆繼承自先祖而由被告耕作之土地（即附表二編號１至４），一併辦理贈與登記予被告。故原告陳稱系爭土地係兩造先父林黃所有，於林黃去世前一年即七十四年底，為藉免日後因林黃之龐大遺產將被課徵高額遺產稅為由，商得兩造及其他繼承人之同意，假贈與之名，實為信託登記之方式，將系爭土地變更登記於被告名下云云，顯係無中生有。 蓋依斯 時即修正前農業發展條例第三十一條規定，農業用地繼承後繼續經營農業生產者，免徵遺產稅（系爭土地均為農地），果林黃無意將系爭土地贈與予被告，果兩造及其他繼承人同意將系爭土地信託登記於被告名下，自可待林黃逝世後，協議先以被告一人之名義繼承系爭土地，俟系爭土地可辦理過戶時，再辦理產權移轉登記予原告等諸兄弟，同可免徵遺產稅，方符合原告所陳稱之「信託登記」情節，並無於林黃生前作假贈與避稅之必要，顯見原告捏詞全然不實之荒謬，委無可採。
（二）系爭協議書未得被告之同意，故被告否認其真正：按林黃於七十五年十月間逝世，兄弟爭產之心即起，遂稱委請母舅陳傳作主，於七十六年七月二十六日邀集眾兄弟共七人到場（協議書上列名之原告未到，所謂之主持人陳傳則根本未出現，另兩造之姊妹 林梅櫻 、 林雪子 、 林寶雪 等亦無人受通知到場）。惟被告到場後，見代書已大致決定書寫好協議內容，但見該協議書上部分重要部位空白，代書已拿印章蓋用，且見協議書上擅自將被告出資購買之土地亦加入分析之列，即提出異議，惟此話一出，即有兄弟持板凳做勢欲毆打被告，被告見狀即遺憾逃離現場，並未達成協議，證諸兩造長兄乙○○供述內容，真相至為灼然。詎料時隔十三年後，八十九年六月間，被告之弟 林清秀 竟以不曾達成協議之協議書為據，訴請就附表二編號２土地辦理所有權移轉登記，案經鈞院以八十九年度家訴字第五○號民事判決，判決林清秀敗訴，惟嗣林清秀上訴後，二審法院不察，誤以未成立且無效之協議書為據，判決被告敗訴（即台灣高等法院九十年度上字第三一號民事判決），再因訴訟標的價額未逾法定標準，而無法上訴第三審以致確定，殊難令被告心服。
（三）系爭協議書係屬「遺產」分割協議。
１、系爭協議書是針對林黃之遺產所為之協議。（１）遍查吾國現行民法，並無「家產」之規範，原告應說明，既主張系爭土地係兩造父親林黃生前所購置遺留，何以在林黃死後，系爭土地會變成協議書上所列之兩造等八位兄弟及 長孫 等九人共有，而非兩造等八位兄弟及林梅櫻、林雪子、林寶雪等林黃之全體子女所共有？顯見原告主張之荒謬。再依原告在民國七十六年三月三十一日所發之台北一○八支局第三○四號存證信函文義觀之（發函在系爭家產分析協議書簽訂之前），主旨明謂「緣依民法第一千一百四十七條規定，為研議有關先父林黃遺產及管理事宜，特函通知暨舉行家族會議如下：」，「研議事項：１關於遺產分配事宜。２關於遺產之管理與分割事宜。３關於推選遺產管理人事宜。」明指「遺產」而無隻字提及「家產」，依該函之主旨引用法條及內容所示至為灼然。再觀兩造另弟林清秀於八十七年四月十七日所發存證信函文義更明。另如系爭家產分析協議書見證人陳乾於另訴（即鈞院八十九年度家訴字第五○號）證述「協議書上的財產，都是遺產」等語，同時證人陳乾於另案即鈞院九十二年度易字第一三六九號刑事案接受交互詰問時證稱「（問：林黃名下的財產是否如協議書所寫的這些？）答：是，我們是依照古時候的分法， 大孫 拿一份，第二，土地若是登記某繼承人的名字，他就可以分得三分之一，第三，女兒只發給他們現金三十萬，並沒有一起平分土地」、「（問：協議書裡面的財產是誰的？）答：都是林黃的。」、「（問：協議書上面的每一筆財產都是林黃所有的嗎？）答：是，即使是登記在甲○、乙○○名下的土地都是林黃所有的。」、「（問：協議書本身是否在分林黃的遺產？）答：是。」、「（問：既然是分遺產，你也知道他有生女兒，為何不叫女兒一起來分遺產？）答：我剛剛有說，我們是用古老的遺產分法，女兒是沒有權利來分土地的，所以女兒很可憐，只能分到三十萬。」等語，從而，系爭協議書名稱中之「家產」二字，其真義顯係指林黃所遺留之遺產無疑，原告為規避繼承之法律關係，更易原先之陳述主張，不唯前後自相矛盾，亦屬於法無據，自非可採。（２）觀系爭該紙「家產分析協議書」上所載，除系爭五筆土地及登記在乙○○名下之六八之二地號土地之分割協議外（即第三條、第四條），另如第一條及第二條則分配林黃名下二棟房屋分予 林清吉 、林雪子取得，第八條記載上開遺產即日協同辦理繼承登記，並辦理拋棄繼承與林清吉、林雪子取得，第九條記載辦理上開所有家產之繼承或處分時所發生一切費用按比率分擔之‧‧‧，顯見系爭家產分析協議書之法律性質應為林黃之遺產分割協議無疑。
２、縱該系爭協議書為真正，惟非經林黃之全體繼承人同意，不得請求遺產分配。按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；又繼承人得隨時請求分割遺產，分別為民法第一千一百五十一條、第一千一百六十四條前段所明文規定。而因土地法第三十四條之一第一項所稱處分，不包括分割行為在內，不得以共有人之應有部分或數共有人之應有部分合併已逾三分之二，即可不經其他共有人全體之同意，而得任意分割共有物（最高法院七十四年台上字第二五六一號判例參照），足見欲將遺產之公同共有關係變更或分割為分別共有關係，依民法第八百二十八條第二項規定，應經全體公同共有人之同意始得為之。經查，林黃所生子女，除該紙協議書所載之兩造等八位兒子外，另有林梅櫻、林雪子、林寶雪等其他五位女兒，亦即林黃之繼承人並非僅有兩造等八位兄弟而已，並為原告所不爭執。該紙協議書既非經全體林黃之繼承人共同協議而成，依上開說明，自不生效力（民法第七十一條規定參照）。
（四）被告所有之系爭土地非因信託關係所持有。
１、查系爭土地中央段三三五號乃被告所購得，其餘四筆土地則是被繼承人於生前真實贈與被告。既然原告主張兩造之父林黃生前與被告甲○間，就系爭土地有信託契約關係存在，則被繼承人林黃於七十五年十月間死後，理應由林黃之全體繼承人繼承林黃與被告間之信託契約，且此契約權利應屬林黃之全體繼承人公同共有，至為灼然。
２、退步言縱係信託關係，仍待被繼承人全體同意終止，並請求返還：經查，林黃所生子女，除該紙協議書所載之兩造等八位兒子外，另有林梅櫻、林雪子、林寶雪等其他五位女兒，亦即林黃之繼承人並非僅有兩造等八位兄弟而已，並為原告所不爭執。（１）信託關係未終止：依八十五年一月二十六日公布施行之信託法第八條第一項規定，信託關係不因委託人或受託人死亡而消滅（對於在該法施行前成立之信託行為，仍應以之為法理而予以適用，請參照最高法院九十一年度台上字第三五八號民事判決要旨），既然被繼承人林黃與被告甲○間，就系爭土地所存在之信託關係，不因被繼承人林黃之死亡而消滅，而仍存續，在信託關係未經依法終止前，被告並不負有返還之義務。然查，迄今並無被繼承人林黃之全體繼承人依法對被告終止信託契約關係，僅有部分繼承人列名訂立之系爭家產分析協議書存在，系爭信託契約關係既未經依法終止，則原告持以逕行主張被告應依該協議書約定，將系爭土地辦理分別共有之所有權移轉登記予其，及請求分配部分土地出售之價金，於法顯然不合。（２）須全體繼承人同意返還：按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部公同共有，故原告如欲取得系爭土地所有權，理應由林黃之全體繼承人依法對被告先終止信託契約關係，再按繼承登記之程序辦理。假設本事件無糾紛，則應由林黃之全體繼承人檢具繼承系統表、遺產稅繳（免）納證明書...等等有關證明文件；如欲申請為分別共有之登記者，則須檢附經全體繼承人同意之證明文件（土地登記規則第一百十九條、第一百二十條參照），始得辦理（此即何以民法第八百二十八條第二項規定：「應」得公同共有人全體同意之意義）。惟查，林黃所遺留之遺產，迄今僅有部分繼承人於七十六年七月二十六日間，私擅就包括系爭土地在內之林黃數筆遺產為分配之「家產分析協議書」，並非經林黃之全體繼承人同意，繼承人中之一人如欲單獨就系爭土地申請為分別共有之登記，依法地政機關必定否准其為登記之申請。既然如此，本件原告徒憑不合要件之「家產分析協議書」，訴請被告應將系爭土地所有權辦理分別共有登記予其，顯然於法不符。
（五）就系爭中央段三三五地號原告無權請求被告所讓售之價金：按若依系爭協議第四條約定，被告可取得三分之一所有權（即面積二千二百零四點六六平方公尺），而被告僅就該地號土地所有權五分之一讓售予陳麒勝等四人，並未逾越被告應有之部分。末查，被告出售系爭土地予訴外人陳麒勝、陳慶峰等四人，價金固為四千零一萬二千二百八十元，然被告計支付仲介費二十萬元，及印花稅十七萬一千九百五十四元、登記書狀規費十七萬五千五百五十四元（稅費合計三十四萬七千五百零八元），業經證人陳慶峰於九十一年九月十六日另案審理時，到庭證述甚詳，故被告實際所得之金額應為三千九百四十六萬四千七百七十二元並非原告所主張之四千萬元，併為 陳明 。
三、證據：提出存證信函影本共二份、最高法院九十一年度台上字第三五八號民事判決要旨影本、台灣高等法院九十一年度重上字第四四七號民事判決影本、判決理由摘錄影本壹份、鈞院九十二年度易字第一三六九號刑事準備程序筆錄影本等為證。
理由
一、本件原告起訴主張附表所示之系爭土地，係兩造等之先父林黃生前於四十六年間購入，林黃去世前一年即七十四年間，為避免日後因林黃遺產將被課徵龐大之遺產稅為理由，經兩造及其他兄弟之同意，以贈與之名，實為信託登記之方式，將系爭土地變更登記為被告名下。嗣林黃於七十五年十月間去世，七十六年間，在母舅陳傳及表兄陳乾見證下，共立家產分析協議書，約定含系爭土地在內之分析及協議，嗣當時法令私有農地不得移轉共有，乃將系爭土地繼續信託登記予被告名下，前述不得移轉共有之法令於八十九年間修正後，原告自得依二造間家產分析協議書第三條、第四條及第十條之約定，被將系爭土地移轉登記予原告，又新店市○○段三三五之一地號土地（由三三五地號分割），重測前之地號為台北縣新店市○○○段十四張小段六八地號土地，依首開說明，被告原應按協議書第四條約定比例分配與原告，但被告於八十九年一月份私自將之出賣並移轉所有權予訴外人陳麒勝、陳慶同、陳慶峰、陳慶宏等人，並未將賣得之價金按前開協議書之約定比例分配，從而原告自亦得請求被告應將系爭土地出賣所得價金十二分之一即三百三十三萬三千三百三十三元給付予原告。
二、被告則以系爭土地中新店市○○段○○○○號土地，係由其於民國四十六年間購買，為尊重二造先父林黃，始登記於林黃名下，其四筆土地則是繼承人林黃生前真實贈與被告，是原告主張系爭土地是信託予被告云云，並無理由；而七十六年間之系爭協議書並非真正，因當日是由土地代書先將主要部分寫妥後影印數份，重要內容及權利歸屬則空白，被告到場後，見土地代書大致寫好協議內容，且重要部分空白並已由代書拿印章蓋妥，即提出異議，惟遭其他兄弟持板勢欲毆打，被告及逃離現場，是並未達成協議，故該協議書並非真正。同時系爭協議書縱認真正，亦應屬遺產分割協議，並非原告主張民法所未規定之「家產分析協議」，而被繼承人林黃之遺產，未經所有繼承人同意，不得請求遺產分割，是原告主張依家庭分析協議書，請求被告將系爭土地移轉登記予原告，並給付三百三十二萬三千三百三十三元及利息自均無理由，應予駁回。
三、本院協助二造整理爭點如下：
（一）二造不爭執部分：
１、二造之父林黃於七十五年十月間去世，林黃生前於七十四年底，將台北縣新店市○○段○○○○號、二五六地號、二五九地號、二六０地號、三三五地號等土地應有部分（詳如附表所示），以贈與方式贈與被告甲○。七十六年七月二十六日，在二造親族長輩母舅陳傳及表兄陳乾之見證下原告及其他兄弟簽立「家產分析協議書」（下稱系爭協議書，被告甲○否認簽署）；系爭家產協議書前言記載：乙○○等八兄弟在父親主持家計時建置財產經協議分析如左。第一條記載：新店市○○段．．．建物一戶．．．所有權全部係家父林黃名義，歸林清吉取得。第二條記載：同所九八－一七．．．一戶家父林名義歸林雪子取得（建物所有權全部）。第三條記載：新店市．．．所有權全部係長兄乙○○耕作，且係乙○○名義，嗣後處分乙○○先取得三分之一，餘三分之二．．．本地上如政府徵收其補償仍歸公有。（已取三分之一不另再參加分配）第四條記載：「同所（指台北縣新店市○○○段十四張段登記在新店地政事務所）六八地號．．．所有權全部．．．同所五八地號田０‧０八九二公頃：持分九分之一．．．五十四地．．．持分九分之一，五十五地號．．．五十六地號．．．係甲○耕作，並登記甲○名義，嗣後處分時，甲○先取得三分之一，餘三分之二以七兄弟另加慰勞長兄 慶芳 之勞給與長孫一份，其三分之二即按八份均分之（已取三分之一不另再參加分配），以上財產如要處分均應遵重長兄意見為之。」等，其中「七」原書寫為「八」，「八」原書寫為「九」，嗣以直接刪除之方式分別改為「七」、「八」。第七條規定：凡家父所租用任何耕地如有補償全部歸公有。第八條：家父上開遺產即日協同辦理繼承登記，並辦理放棄繼與林清吉、林雪子取得。第九條規定：辦理所有家產之繼承或處分時所發生之一切費用，按比率分擔之。第十條規定：上開家產依法得辦過戶登記時，產權登記名義人乙○○、甲○等應協同辦理，不得異議。是前開「家產分析協議書」之內容，所分析之內容，包括被繼承人林黃名下財產（指不動產部分）、被告甲○名下財產及乙○○名下財產。
２、被繼承人林黃所生子女，除該紙協議書所載之兩造等八位兒子外，另有林梅櫻、林雪子、林寶雪等其他五位女兒。
３、系爭土地中央段三三五地號部分，重測前之地號為台北縣新店市○○○段十四張小段六八地號，被告甲○在未告知原告及其他兄弟之情況下，於八十九年一月份，將其中之一部分（即分為新店市○○段三三五之一地號部分）出賣並移轉所有權予訴外人陳麒勝、陳慶同、陳慶峰、陳慶宏等四人，得款四千零一萬二千二百八十元，被告甲○另支付仲介費二十萬元及印花稅十七萬一千九百五十四元，登記書狀規費十七萬五千五百五十四元，稅費合計三十四萬七千五百零八元，是被告甲○實際所得金額為三千九百四十六萬四千七百七十二元（40,012,280-200,000-347,508=39,464,772）。
４、原告於七十六年三月三十一日所發之台北一○八支局第三○四號予其他七兄弟之存證信函（發函在系爭家產分析協議書簽訂之前），主旨載明「緣依民法第一千一百四十七條規定，為研議有關先父林黃遺產及管理事宜，特函通知暨舉行家族會議如下：」，「研議事項：１關於遺產分配事宜。２關於遺產之管理與分割事宜。３關於推選遺產管理人事宜。」
５、本件被告與原告之其他兄弟間，對有關系爭土地及家產分析協議書所生爭執，法院裁判判令被告應履行契約計有：臺灣高等法院九十一年度重上字第四六０號民事判決、九十二年度重上字第二四八號民事判決。其中業經判決確定計有臺灣高等法院九十年度上字第三十一號民事確定判決；臺灣臺北地方法院九十一年度重訴字第二０五０號、臺灣高等法院九十一年度重上字第五三０號（二審），最高法院九十二年度台上字第一七一八號確定裁定（三審）。對被告有利部分判決，則有台灣高等法院九十一年度重上字第四四七號及本院九十度重訴字第一六五四號民事判決。
（二）二造爭執要點：
１、七十六年七月二十六日，原被告二造兄弟所共同書立之「家產分析協議書」法律性質為何（單純的家產分析債權契約亦或遺產分割協議書）？是否真正？被告甲○有無簽名蓋章同意？
２、林黃生前將系爭土地贈與被告是否實質為信託行為？系爭土地是由何人出資購得？
四、法院之判斷：
（一）經查被告於九十一年度重訴字第一六八四號訴外人 林水訴 請被告履行契約事件曾自認「家產分析協議書」上之其名義之印文為其所有之印章所蓋，此有原告提出被告不爭執之筆錄影本在卷可查，而依民事訴訟法第三百五十八第一項規定，自可推定該協議書為真正；次查訴外人乙○○於本院九十一年度重訴字第一八三六號審理時，亦陳稱：「家產分析協議書」作成時當場大家有簽名，印章是後來蓋的等語；而訴外人陳乾於訴外人林清秀另案訴請乙○○、甲○履行契約事件之第一、二審亦證述：伊為兩造母舅陳傳之子，當時全部的所有權狀都由伊保管，這些財產均為兩造父親賺的，這「家產分析議書」沒有被偽造，全部是真的等語，亦據原告提出言詞辯論筆錄及台灣高等法院本院九十年度上字第三一號民事判決可稽。是自堪信家產分析協議書為真正。又原告主張協議書遭更改不實部分，另案送經法務部調查局鑑定，認為甲○、乙○○、林清秀等三人收執之家產分析協議書分為編為甲類乙類及丙類，而關於更改數字部分，雖有部分印色過淡或字跡與印文相交面積過小，致無法判斷更改與蓋印之先後關係。等語，惟兩造所執之協議書內容均相同，更改處亦一致，故從上開法務部調查局就能鑑定判斷之更改處之鑑定結果，相互對照，自足認協議書第三條、第四條中有關數字更改部分，均是先更改後蓋印，與證人陳乾所述相符，此亦有原告提出之法務部調查局鑑定通知書及台灣高等法院九十二年度重上字第二四八號判決可稽，是綜上，本件被告辯稱「家產分析協議書」非真正，被告甲○未於其上簽名云云，自無理由。
（二）「家產分析協議書」之法律性質為何？
１、經查，本件原告起訴狀即載明本件被告名下系爭土地，雖登記於被告名下，惟實際上仍屬全體兄弟因繼承所分得，故前揭家產分析協書第十條約定．．．。九十一年十一月二十六日爭點整理狀，亦載明本案家產分析協議書協議分配之，雖為林黃之遺產，然登記形式上仍為單獨所有權．．。九十二年三月六日辯論意旨狀則陳述略以：系爭土地因屬林黃之遺產，故雙方及所有兄弟於七十六年七月二十六日，，在親族長輩母舅及表兄陳乾之見證下共同書立家產分割協議書．．。是本件原告本即認系爭土地為二造父親林黃之「遺產」並無疑問。
２、次查原告於七十六年三月三十一日所發之台北一○八支局第三○四號予其他七兄弟之存證信函（發函在系爭家產分析協議書簽訂之前），主旨即載明「緣依民法第一千一百四十七條規定，為研議有關先父林黃遺產及管理事宜，特函通知暨舉行家族會議如下：」，「研議事項：１關於遺產分配事宜。２關於遺產之管理與分割事宜。３關於推選遺產管理人事宜。」是原告在七十六年三月間所發之存證信函，亦主張系爭土地是被繼承人林黃之遺產，並要求研議遺產之處理及管理事宜。
３、「家產分析協議書」上之見證人陳乾於本院刑事庭九十二年度易字第一三六九號刑事案件，按接受交互詰問時證稱「（問：林黃名下的財產是否如協議書所寫的這些？）答：是，我們是依照古時候的分法，大孫拿一份，第二，土地若是登記某繼承人的名字，他就可以分得三分之一，第三，女兒只發給他們現金三十萬，並沒有一起平分土地」、「（問：協議書裡面的財產是誰的？）答：都是林黃的。」、「（問：協議書上面的每一筆財產都是林黃所有的嗎？）答：是，即使是登記在甲○、乙○○名下的土地都是林黃所有的。」、「（問：協議書本身是否在分林黃的遺產？）答：是。」、「（問：既然是分遺產，你也知道他有生女兒，為何不叫女兒一起來分遺產？）答：我剛剛有說，我們是用古老的遺產分法，女兒是沒有權利來分土地的，所以女兒很可憐，只能分到三十萬。」等語。是本件系爭家產分析協議書所指之家產，實乃被繼承人林黃之遺產，而家產分析協議書應為二造及其他兄弟間有關「遺產分割」之協議。
４、次按我國往昔大家族制度上之「家」，為超越世代之親屬共同生活體，則家大多有家產，以維持「家」之繼續的存在。惟我國民法在制定時，並未採取外國法例之「家財團」或「家宅」制度，同時對「家產公同共有制」亦不予採用，是現行民法並無「家產」之觀念存在。又依現行民法，可能發生公同共有家產之情形如下：依契約發生（如民法第第八百二十七條第一項）、夫妻約定共同財產、共同繼承等場合，由當事人間合意各出具一部分財產，成為公同共有之家產，並共營一「家」而共同生活，該部分之財產才有可能被稱為所謂之「家產」。經查本件被告間並未共同居住共營生活，構成民法上「家」之要件，次查本件二造間又無將部分財產以資為公同共有成為家產之合意，從而二造間並無家產存在，從而本件系爭「家產分析協議書」，其法律上之性質自非「家產」分析債權契約，原告所舉最高法院有關「家產」分析之判例，於此自無適用餘地，亦應敘明。
５、綜上本件家產分析協議書所載之財產，均屬被繼承人林黃所留之遺產，並非家產，從而家產分析協議書法律性質，則為本件二造及其他兄弟間之遺產分割協議，應足證明。而按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第一千一百四十八條定有明文，是縱形式上未登記於被繼承人名下之不動產，若實質上確屬被繼承人所有，自亦屬被繼承人之遺產，只是事後如何為繼承或分割之登記，並不影響其遺產之性質。本件系爭協議書之內容既係就林黃所遺留之財產為分配，自應是屬於遺產之分割協議，被上訴人主張系爭家產分析協議書並非遺產分割協議書，而僅是單純的債權協議，尚非可採。
（三）原告主張現登記在被告名下如附表所示之系爭土地，原為兩造之父林黃名下，於林黃去世前一年即七十四年底，以「贈與」之名移轉登記於上訴人名下，現仍由被告管理、耕作等情，業據其提出系爭土地之土地登記謄本五件為證，且為被告所是認，是自堪信為真實。次查被告雖主張系爭中央段三三五地號土地係由其出資並以林黃名義訂約購買，但為原告所否認，同時被告就此有利於己之事實，並未提出有利之證據以實其說，是難採據。次查本件系爭「家產分析協議書」為真正如前述，而縱觀家產分析協議書約定之內容及使用之文字，其協議書之名稱首在揭櫫係關於「家產」之分析，前言並說明該協議係針對「父親（即林黃）主持家計時建置之財產」所為之約定。第八條並約定：「家父上開遺產即日協同辦理繼承登記，並辦理拋棄繼承與林清吉、林雪子取得」等語，均明白指出系爭協議書中所約定分配之土地係屬於二造之父親林黃所遺留之財產。又家產分析協議書上見證人陳乾，於另案林清秀與被告間履行契約事件訴訟程序中始終證述：「（協議書上的財產是否是兩造的遺產？）都是遺產」、「當時長孫是算壹份，其他兄弟也是一人壹份，女兒每人參拾萬元」、「（這些財產是否均為兩造父親所賺？）全是他們父親賺的」等語，（參見被告所提出之台灣高等法院九十一年度重上字第四七七號判決），同時在本院刑事庭審理九十二年度易字第一三六九號案件時，亦為相同之陳述（詳如前述），是綜上本件系爭土地均為被繼承人林黃之遺產，登記予被告之名下等情即足證明。被告辯稱系爭土地是真實贈與或自行出資購得登記在林黃名下云云，自無所據。
（四）按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；又繼承人得隨時請求分割遺產，分別為民法第一千一百五十一條、第一千一百六十四條前段有明文規定。又按土地法第三十四條之一第一項所稱處分，不包括分割行為在內，不得以共有人中一人之應有部分或數共有人之應有部分合併已逾三分之二，即可不經其他共有人全體之同意，而得任意分割共有物，最高法院七十四年台上字第二五六一號亦著有判例可資參照。準此，意欲將遺產之公同共有關係消滅而變更或分割為分別共有關係，依民法第八百二十八條第二項規定，自應得公同共有人全體之同意始得為之。本件被繼承人林黃之繼承人除參與系爭家產分析協議書協議二造等兄弟之八人外，至少尚有五名女兒，其中包括林雪子、林寶雪等，此為二造所是認；而前開「家產分析協議書」僅有二造等八兄弟簽立，顯未經全體繼承人同意所為，參諸前開說明，系爭家產協議書所為之遺產分配即不生效力。從而原告本於無效之「家產分析協議書」第四條、第三條、第十條之約定，請求被告移轉附表所示之系爭土地，並請求被告給付三百三十三萬三千三百三十三元，自圴無理由，應予駁回，又原告之訴既無理由，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
（五）末按因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第七百五十九條定有明文。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第一千一百五十一條定有明文。是本件原告自不得在分割遺產前，主張遺產中之特定部分由其個人承受，有最高法院著有三十年上字第二０二號判例可供參照。而分割共有物既對於物之權利有所變動，即屬處分行為之一種，凡因繼承於登記前已取得不動產物權者，其取得雖受法律之保護，不以其未經繼承登記而否認其權利。但繼承人如欲分割因繼承而取得公同共有之遺產，因屬於處分行為，依民法第七百五十九條規定，自非先經繼承登記，不得為之，最高法院八十二年台上字第一七八三號判決意旨亦採此見解。本件系爭土地雖屬林黃所留遺產，應為全體繼承人所公同共有，然且迄今仍登記於被告名下，尚未為公同共有之繼承登記，有土地登記謄本在卷可憑，則被上訴人於未辦理公同共有之繼承登記前，逕自主張由其個人承受遺產中之特定部分並請求移轉登記，亦有未合，亦應附上敘明。
五、本件事證已明，二造間其餘攻擊防禦方法核與判斷結果無涉，爰不一一審酌。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第七十八條，判決如主文。中華民國九十三年四月二十一日
民事第四庭法官洪遠亮正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年四月二十一日
書記官柯金珠