裁判字號：臺灣新北地方法院92年訴字第1305號刑事判決
裁判日期：民國93年04月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決九十二年度訴字第一三О五號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一二九五四號），本院判決如左：
主文甲○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期內付保護管束。
扣案含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品Ｋ他命成分之藥丸壹佰顆（驗餘總淨重貳拾柒點壹叁公克）沒收銷燬之；扣案含有第三級毒品Ｋ他命成分之白色粉末拾瓶（驗餘總淨重拾陸點零肆公克）、Ｍ０Ｔ０Ｒ０ＬＡ廠牌Ｐ八０八八型行動電話壹支、0000000000號行動電話晶片壹枚、0000000000號行動電話轉接卡壹枚均沒收。
事實
一、甲○○明知毒品危害防制條例業經總統於民國八十七年五月二十日，以華總（一）字第八七０００九九八六０號令修正公布，於同年0月000日生效，依該條例第二條第二項第二款附表第八十九項、同項第三款附表第十九項之規定，將甲基安非他命（ＭＥＴＨＡＭＰＨＥＴＡＭＩＮＥ）、Ｋ他命（即愷他命；ＫＥＴＡＭＩＮＥ）分別列為第二級毒品、第三級毒品，不得非法販賣及持有（同條例嗣於九十二年六月六日修正公布，並於000年0月0日生效，仍為相同之規定）。竟意圖營利，先於九十一年七月七日，在桃園縣○○鄉○○路上之網咖店，利用電腦網路，在「搖頭帝國」網站之留言板上，以「瀟灑」之別名，刊登「我有一批東西因為急著調現，所以賠錢在做，價錢一百二十，最少百件以上，有興趣者請電0000000000」之廣告，適臺北市政府警察局萬華分局漢中派出所警員丙○○在網路巡邏時發現上開網路廣告，先於同年七月十日喬裝買客撥打上開0000000000號行動電話號碼，經轉接到0000000000號行動電話與甲○○聯絡，翌日（七月十一日）再以上開方式與甲○○聯絡，起初因雙方互不認識而未能談成，經數次連絡後相約於同日（七月十一日）下午五時許，在臺北市○○路「冬山咖啡店」見面。其間，甲○○曾表示毒品數量夠，要買多少都可以，丙○○則向甲○○表示欲購買搖頭丸一千顆、Ｋ他命一百瓶，後因甲○○表示係第一次交易，交易毒品之數量可等雙方見面時再議。甲○○在與丙○○聯絡上開事宜後，於七月十一日下午某時前往桃園縣桃園市○○路與中正路口，以藥丸每顆一百七十五元、Ｋ他命每瓶五百元之價格（總計二萬二千五百元），向姓名年籍不詳綽號「阿方」之成年男子販入同時含有第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）、第三級毒品Ｋ他命成分之藥丸一百顆（扣押物品目錄表記載「ＭＤＭＡ」；扣案總毛重二十九˙二公克、總淨重二十七點六公克；經取樣部分檢驗用罄，餘總淨重二七˙一三公克），及含有第三級毒品Ｋ他命成分之白色粉末十瓶（扣案總毛重十九˙五五公克、總淨重十六˙０七公克，經取樣部分檢驗用罄，餘總淨重十六˙０四公克；起訴書誤載總淨重六十二點一四公克）後，將上開毒品先行藏放在桃園縣○○鄉○○村○○○街○○號住處附近之郊外。嗣甲○○再與丙○○聯絡時，丙○○仍表示欲購買搖頭丸一千顆及Ｋ他命一百瓶，甲○○則表示因第一次交易，短時間無法調到上開數量之毒品，經雙方多次討論後，而於同年七月十一日下午六時許，在「冬山咖啡店」，由另名臺北市政府警察局萬華分局漢中派出所警員 林永裕 向甲○○表示願以每顆新台幣（下同）一百九十元、每瓶六百元之價格，向甲○○購買搖頭丸一百顆及Ｋ他命十瓶，雙方均同意以之作為交易之數量及價格。之後，甲○○再聯絡警員丙○○，相約於同日晚上九時，在桃園市○○路之「麥當勞」內交易毒品，後改約在臺北縣土城市「海霸王餐廳」交易，因警員丙○○表示對土城不熟，最後雙方改在臺北縣三重市○○街「頂好超市」交付毒品。甲○○乃於同日晚上十一時許，將上開毒品持往臺北縣三重市○○街放置在巷子某台汽車上之擴音器內，經警員林永裕依甲○○之指示前往該汽車擴音器內取出毒品並確認數量無訛，而甲○○同時要求警員丙○○等人交付價款時，警員丙○○等人立即表明身分，在三重市○○街與中興街路口當場逮捕甲○○與不知情之 吳鑫濃 （業經不起訴處分）致販賣未遂，並扣得甲○○所有同時含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品Ｋ他命成分之藥丸一百顆，及含第三級毒品Ｋ他命成分之白色粉末十瓶，與甲○○所有供販賣上開毒品時聯絡用之Ｍ０Ｔ０Ｒ０ＬＡ廠牌Ｐ八０八八型行動電話一支、0000000000號行動電話晶片及0000000000號行動電話轉接卡各一枚。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵查中及本院調查、審理時供承不諱，核與證人即臺北市政府警察局萬華分局漢中派出所警員丙○○於偵查、本院調查及審理時證稱其向被告購買同時含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品Ｋ他命成分之藥丸，及含有第三級毒品Ｋ他命成分之白色粉末的時地及數量等情節明確，且有上開「搖頭帝國」網路廣告列印一紙在卷可稽，並有當場扣得被告所有同時含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品Ｋ他命成分之藥丸一百顆、含有第三級毒品Ｋ他命成分之白色粉末十瓶、Ｍ０Ｔ０Ｒ０ＬＡ廠牌Ｐ八０八八型行動電話一支、0000000000晶片及0000000000號轉接卡各一枚。上揭扣案之藥丸一百顆，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官先後送請內政部警政署刑事警察局、法務部調查局，分別以呈色試驗法、氣相層析質譜儀分析法、核磁共振分析法進行鑑定後，確均含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品Ｋ他命成分（扣案總毛重二十九˙二公克、總淨重二十七點六公克；經取樣部分檢驗用罄，餘總淨重二七˙一三公克）（刑事警察局係隨機抽樣檢測，法務部調查局則將藥丸一百顆全數檢驗，堪認後者測得之毒品重量較為精確，故扣案藥丸之重量即以法務部調查局之鑑驗通知書之記載為準）；而扣案之白色粉末十瓶，經送請臺北市政府警察局，隨機選取三瓶以氣相層析質譜儀分析法進行鑑定後，確均含有第三級毒品Ｋ他命成分（扣案總毛重十九˙五五公克、總淨重十六˙０七公克，經取樣部分檢驗用罄，餘總淨重十六˙０四公克）等情，有內政部警政署刑事警察局九十一年八月二十一日刑鑑字第０九一０一八五九五二號鑑驗通知書、法務部調查局九十二年二月二十五日調科壹字第０九二六二六００四二０號檢驗通知書、臺北市政府警察局九十一年十月二十三日北市鑑毒字第七三三號鑑驗通知書各一紙在卷足憑，足徵被告前揭任意性自白與事實相符。又學理上所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂；本件被告於準備程序時供承伊刊登廣告，只要有人購買，都會與購買者聯絡，並買毒品來賣等語（見本院九十二年十月十四日準備程序筆錄），且證人丙○○於本院審理時證稱： 伊剛 打電話給被告時，被告沒有說不要賣（毒品），被告只是問在哪裡看到廣告等語，互核相符，俱徵被告原即有販賣毒品予警員丙○○之故意，是被告販賣毒品之犯意並非起於司法警察之設計教唆甚明。辯護人為被告辯護稱本件屬「陷害教唆」一節，容有誤會。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查被告行為後，毒品危害防制條例已於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日起生效，修正施行前後之毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之法定刑度均相同，修正施行後之新法並無何更不利於被告之情形，依刑法第二條第一項前段從新從輕原則之規定，應依新法處斷。故核被告販賣上開藥丸一百顆所為，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品甲基安他命未遂之罪、同條第六項、第三項之販賣第三級毒品Ｋ他命未遂之罪；被告販賣上開白色粉末十瓶，係犯修正後毒品危害防制條例第四條第六項、第三項之販賣第三級毒品Ｋ他命未遂之罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之販賣第二級、第三級毒品既遂罪嫌，惟被告於刊登廣告時並無任何毒品，係警員與其聯絡後始行購入，且被告於前揭時地，持上開毒品欲與警員丙○○、林永裕進行交易而未取得約定價款時，即為警當場查獲，況且警員本即無向被告甲○○購買第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品Ｋ他命之真意，致甲○○未能完成其與警員間販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品Ｋ他命之行為，自難認被告販賣第二級、第三級毒品既遂罪，公訴人引用上開法條容有未洽；另公訴人於起訴書內既載明被告販賣含有第二級毒品甲基安非命、第三級毒品Ｋ他命成分之藥丸一百顆，及含有第三級毒品Ｋ他命成分之白色粉末十瓶之犯罪事實，起訴法條卻僅列毒品危害防制條例第四條第二項、第三項，自有未洽，應認上開犯罪事實業經起訴，本院自應予以審究，均併予敘明。被告一次販賣含有第二級毒品甲基安非他命及第二級毒品Ｋ他命成分之藥丸，與含有第三級毒品Ｋ他命成分之白色粉末之行為，同時觸犯三罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五規定，從一重之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之罪處斷。又被告著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，所犯應依刑法第二十六條前段規定，未遂犯按既遂犯之刑減輕之。查被告行為時年僅二十歲，前無犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可稽，偶因一時敝於私利，與警員欲進行毒品交易時，尚未獲得任何利益即經警查獲，與其他販毒集團可獲得厚利之情形相較，本案犯罪所生危害尚非重大，被告復於警詢及偵審中坦承犯行，並深表悔悟，其惡性非重，如逕以宣告最低度之七年以上有期徒刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，是其犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定減輕其刑，並遞減之。爰審酌被告年輕力強，不思奮發向上，竟販賣毒品牟利，如流入市面，對國人身心健康戕害不小，情節非屬輕微，惟兼衡其素行良好，現為醒吾技術學院附設專科進修學校之學生，有上開學校在學證明書附卷可參，其販賣毒品之次數僅有一次、年紀尚輕、智慮淺薄，及其犯罪所生危害非重，犯後態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前開臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可佐，因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑如主文，緩刑期內並付保護管束，用啟自新。
三、按沒收為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有其從屬關係，如行為後僅沒收之從刑規定有所更易，主刑並未修正時，則沒收部分固不生比較問題，依從新之原則，皆應適用修正後之法律（最高法院八十七年度台上字第二五九七號判決及八十八年度第一次刑事庭會議決議㈡參照）。查九十三年一月九日修正施行之毒品危害防制條例第十八條第一項增列查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均予沒入銷燬之規定，而同條例第十九條則未修正；且修正後毒品危害防制條例第十一條之一規定，第三級毒品若有正當理由得以持有，故第三級毒品非屬絕對禁止持有之違禁物，同條例就無正當理由而擅自持有第三級毒品者，並無科處刑罰之規定，依同條例第十八條第一項前段規定，無正當理由而擅自持有第三級毒品，該查獲之第三級毒品，由查獲之機關依法為沒入銷燬之，而非由法院宣告沒收銷毀之，先予敘明。扣案藥丸一百顆同時含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品Ｋ他命之成分（扣案總毛重
二十九˙二公克、總淨重二十七點六公克；經取樣部分檢驗用罄，餘總淨重二七˙一三公克），已如前述，該第三級毒品Ｋ他命與第二級毒品甲基安非他命屬不能分離，應與第二級毒品甲基安非他命，依修正後毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，沒收銷燬之；至取樣檢驗部分之第二級毒品甲基安非他命，業因檢驗用罄而滅失，爰不就此為沒收銷燬之諭知，附此敘明。又扣案白色粉末十瓶含有第三級毒品Ｋ他命之成分（扣案總毛重十九˙五五公克、總淨重十六˙０七公克，經取樣部分檢驗用罄，餘總淨重十六˙０四公克），依上開說明，自不得宣告沒收銷燬之，惟該第三級毒品白色粉末十瓶既係被告販賣第三級毒品犯罪所用之物，業據被告供承無訛，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段宣告沒收之。至扣案Ｍ０Ｔ０Ｒ０ＬＡ廠牌Ｐ八０八八型行動電話一支、0000000000號行動電話晶片及0000000000號行動電話轉接卡各一枚，亦均係被告所有供本件販賣毒品犯罪所用之物，業據被告於警詢、審理時供承在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段規定，併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第六項、第二項、第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十五條、第二十六條前段、第五十九條、第七十四條第一款、第九十三條第一項，判決如主文。
本案經檢察官王家春到庭執行職務。
中華民國九十三年四月二十一日
臺灣板橋地方法院刑事第七庭
審判長法官鄭水銓
法官侯志融法官楊志雄右正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀
書記官胡勤義中華民國九十三年四月二十二日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。