裁判字號：臺灣高等法院95年重上更(一)字第94號民事判決
裁判日期：民國96年07月24日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院民事判決95年度重上更㈠字第94號上訴人乙○○訴訟代理人 張瑞釗 律師被上訴人甲○訴訟代理人 丁振發 律師上列當事人間所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國93年4月21日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第1906號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，上訴人減縮上訴聲明，本院於96年7月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴部分廢棄。
被上訴人應將如本判決附表所示之土地所有權應有部分移轉登記為上訴人所有。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰貳拾捌萬捌仟柒佰叁拾壹元，及自民國91年8月9日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（減縮部分除外）由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件上訴人原上訴聲明請求被上訴人①應將坐落台北縣新店市○○段255、256、259、260、335地號5筆土地應有部分移轉登記為上訴人所有、②應給付上訴人新台幣（下同）333萬3333元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。嗣於本院言詞辯論期日，減縮上訴聲明請求被上訴人①應將同上中央段255、256、260、335地號4筆土地（下稱系爭土地）應有部分移轉登記為上訴人所有、②應給付上訴人328萬8731元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，核屬民事訴訟法第255條第1項第3款減縮應受判決事項之聲明，依同法第446條第1項但書之規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
（一）系爭土地及同段259地號土地，係兩造之父 林黃 於民國46年間購入，嗣74年間為避免日後因林黃遺產被課徵龐大遺產稅，經兩造及其他兄弟之同意，由林黃以名為贈與實為信託登記之方式，將上開土地所有權移轉登記為被上訴人名下。
（二）林黃於75年10月間去世，兩造及其他兄弟在母舅 陳傳 及表兄 陳乾 之見證下，於76年7月26日共同簽立「家產分析協議書」（下稱系爭協議書），就系爭土地等之家產為分析協議，因當時法令限制私有農地不得移轉共有，故將系爭土地繼續信託登記予被上訴人。89年間前述不得移轉共有之法令限制經修正廢止後，系爭協議書約定之移轉產權條件已成就，為此依系爭協議書第4條、第10條之約定，求為命被上訴人應將系爭土地辦理應有部分移轉登記。
（三）坐落台北縣新店市○○段○○○○○○號土地，係89年10月24日自系爭335地號土地分割增載之地號，被上訴人原亦應按系爭協議書約定比例分配與上訴人。惟被上訴人於89年1月間，擅自將該土地335-1地號出賣並移轉登記予訴外人 陳麒勝 、 陳慶同 、 陳慶峰 、 陳慶宏 4人，其賣得之價金為4001萬2280元，扣除支出之仲介費20萬元、印花稅17萬1954元、登記書狀規費17萬5554元後餘額3946萬4772元（00000000－000000－000000－000000＝00000000），然被上訴人未按系爭協議書約定，給付上訴人應分得之該土地價款1/12（2/3÷8＝1/12）即328萬8731元（00000000÷1/12＝0000000），為此亦依系爭協議書之約定，求為命被上訴人應給付上訴人328萬8731元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，加計法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：
（一）坐落台北縣新店市○○段○○○○號土地，係被上訴人於46年間出資購得，因尊重兩造先父，乃將之登記於林黃名下，至於同段255、256、260地號土地則為林黃繼承其父 林湖 （即兩造之祖父）而來，均非如上訴人所稱屬於林黃主持家計時建置之財產。因系爭土地均由被上訴人務農耕作，任勞任怨，對家庭貢獻甚大，而其他兄弟皆從事其他行業，為避免日後爭產，林黃乃於74年12月28日將上開335地號土地辦理贈與登記予被上訴人，以符名實，同時亦將同段255、256、260地號土地一併辦理贈與登記。上訴人主張上開贈與登記係圖減免遺產稅，實為信託關係，惟未舉證證明，實不足採信。退步言，縱認係林黃生前信託登記予被上訴人，但信託關係不因信託人林黃死亡而消滅，在全體繼承人對其合法終止信託關係前，上訴人不得請求返還移轉登記，遑論依民法第87條第1項通謀虛偽意思表示之規定，上開信託關係亦屬無效。
（二）上訴人所提系爭協議書，是由代書先將主要部分填妥後影印數份，重要內容及權利歸屬則空白未載，其於76年7月26日前往協議處所，即先將印章交給代書，嗣見重要內容及權利歸屬空白未載，又擅將其出資購買之335地號土地亦加入分析之列，即提出異議，惟遭其他兄弟作勢欲加毆打，遂逃離現場。是兩造及其他兄弟間並未達成協議，其未在協議書上簽名蓋章，且協議書內所載內容有諸多瑕疵疑點，故系爭協議書並非真正可採。再者，系爭協議書將女性繼承人排除在協議之列，另給予 長孫 同樣之繼承權利，完全係舊時代重男輕女思想下之產物，與公序良俗相違背，故系爭協議書應屬無效。又依遺產繼承之法理，系爭土地為全體繼承人繼承之公同共有物，須經全體繼承人之同意，始得分割為分別共有，從而公同共有關係未終結前，部分繼承人不得請求將遺產中特定部分辦理分別共有之移轉登記。
（三）設若系爭設協議書真實可採，其對於系爭335地號土地可取得1/3所有權，而其讓售予訴外人陳麒勝、陳慶同、陳慶峰、陳慶宏4人面積僅占1/5（即分割出之335-1地號土地），未逾被上訴人可取得之應有部分，此讓售行為與上訴人自屬無關，上訴人請求分配價金，並無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，駁回上訴人請求移轉上開新店市○○段255、256、259、260、335地號5筆土地應有部分之登記及請求被上訴人給付333萬3333元本息之訴，上訴人聲明不服，經本院前審於93年10月26日以93年度重上字第267號判決駁回上訴後，最高法院於95年4月13日以95年度台上字第723號判決廢棄發回本院更新審理。上訴人於本院更審中減縮上訴聲明為：①原判決關於駁回上訴人後開第2、3項之訴部分廢棄。②被上訴人應將如本判決附表所示之系爭土地應有部分移轉登記為上訴人所有。③被上訴人應給付上訴人328萬8731元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。被上訴人則於本院答辯聲明：駁回上訴人之上訴。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。查兩造就：
（一）兩造之父林黃於74年12月28日將如本判決附表（下稱附表）所示之台北縣新店市○○段255、256、260、335地號（重測前為同縣市○○○段十四張小段56、58、55、68地號）土地之應有部分，以贈與原因登記移轉為被上訴人所有，並於75年1月30日辦竣登記。
（二）同段335-1地號土地，係自上開335地號土地分割增載，被上訴人在未告知上訴人及其他兄弟之情況下，於89年10月25日將335-1地號土地出賣，並於89年11月16日辦竣所有權移轉登記予訴外人陳麒勝、陳慶同、陳慶峰、陳慶宏4人，買賣價金為4001萬2280元，扣除仲介費20萬元、登記書狀規費17萬5554元、印花稅費17萬1954元後，被上訴人實際所得金額為3946萬4772元（00000000-000000－00000－000000＝00000000）。
（三）兩造之父林黃所生子女，除系爭協議書所載之8兄弟即林 慶芳 、乙○○（即上訴人）、 林水 、甲○（即被上訴人）、 林清吉 、 林清秀 、 林清池 、 林清坡 外，另有 林梅櫻 、 林雪子 、 林寶雪 等5位女兒。
（四）76年7月26日於兩造母舅陳傳及表兄陳乾見證下，上訴人及其他兄弟簽立「家產分析協議書」（惟被上訴人否認同意並簽署）。
等情不爭執，並有土地登記第二類謄本（見本院卷㈡第7至15頁）、335-1地號土地登記第二類謄本（見原審卷第22至24頁）、原審93年4月7日整理兩造爭點及不爭執點之言詞辯論筆錄（見原審卷第336至338頁）、日據時期戶口調查簿及光復後戶口名簿在卷可稽（見原審卷第61至69頁）、家產分析協議書（見原審卷第20至21頁）在卷可稽，自堪信為真實。惟上訴人主張被上訴人同意系爭協議書之約定，該協議書為真正，系爭土地及分割增載之335-1地號土地，均為林黃信託登記在被上訴人名下，且其性質上屬於家產，而非林黃之遺產，自得按該協議書應分配比例，請求被上訴人履行契約，將附表土地辦理應有部分移轉登記，及就335-1地號土地賣得價金比例分配等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是以本件兩造爭執之重點厥為：
（一）系爭協議書是否為真正。
（二）系爭土地是否為兩造之父林黃之遺產。
（三）上訴人請求被上訴人履行系爭協議書之約定，是否正當有理。
五、系爭協議書是否為真正：上訴人主張兩造及其他兄弟，於共同之母舅陳傳及表兄陳乾之見證下，合意簽定系爭協議書等語，被上訴人不否認該協議書上之印文為其所有，惟辯以其前往協議處所，即先將印章交給代書，因見重要內容及權利歸屬空白未載，即提出異議，詎遭其他兄弟作勢欲加毆打，遂逃離現場，是兩造及其他兄弟間並未達成協議，其亦未在協議書上簽名蓋章等語。
經查：
（一）上訴人主張被上訴人於他案訴訟及刑事偵查中，確已自承簽名於系爭協議書一情，業據提出與所述相符之①台灣台北地方法院91年度重訴字第1147號林清吉與甲○間請求履行契約事件，91年6月20日言詞辯論筆錄（見原審卷第93頁正反面）、民事判決書（見原審卷第102頁正面）、②台灣台北地方法院檢察署91年度調偵字第320號侵占案件，91年6月21日訊問筆錄（見原審卷第328頁至第329頁正面）為證，核與兩造共同表兄陳乾於另案台灣台北地方法院92年度易字第1369號背信等案件證述「這份協議書是當時寫的，並由本人簽名、蓋章，這份協議書百分之百是真實的」、「（協議內容是否在場的兄弟都知道？）是大家講好後才這樣寫的」（見本院卷㈠第61頁）之情相合，足認協議書上被上訴人之簽名應屬真正。被上訴人雖另抗辯應將同一時期即76年間認證書及切結書上其簽名筆跡，與系爭協議書上之簽名筆跡送請鑑定是否相符一事，惟本院審酌被上訴人所提出欲互為比對之認證書（見原審卷第58頁）及切結書（見原審卷第59至60頁），其本人之簽名字跡部分，二者筆劃、勾勒有部分歧異之處，則被上訴人於76年協議書製作當時，其簽名是否已有一定之型態可供為鑑定之參照，已屬可疑；況所提出之認證書及切結書均為影本而非原本，影印字跡係由碳粉成像，並非以直接接觸紙面所形成，不易精確認定字跡之筆力、筆速、筆序等運筆特性，難以作為筆跡鑑定之標的，自無予鑑定之必要，併此敘明。
（二）次按「印章由本人或有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張該變態事實之當事人，應負舉證責任」（最高法院90年度台上字第2308號裁判意旨參照）。本件被上訴人既不爭執協議書上印文之真正，其僅以當日到達協議處所後，印章交代書，未經其同意而蓋用為辯，然就印章由無權使用之人蓋用之變態事實，未據被上訴人舉證以實其說，參酌上開裁判意旨，其所辯自無足採。故系爭協議書既經被上訴人本人簽名、蓋章，其形式真正應屬事實。
（三）再就被上訴人質疑系爭協議書記載分產份數及刪改內容，而否認其實質真正性，所辯之情是否可採，論述如下：
①查系爭協議書第4條約定：「．．．，嗣後處分時，
甲○先取得1/3，餘2/3以七兄弟另加慰勞長兄慶芳之勞給與長孫一份，其2/3即按八份均分之。（已取1/3不另再參加分配）」等語，其中「七」原書寫為「八」、「八」原書寫為「九」，嗣以直接刪除更改之方式分別改為「七」、「八」，此觀系爭協議書即明（見原審卷第20頁）。就此分產份數之計算由來，經證人即系爭協議書上之見證人陳乾於另案本院90年度上字第31號林清吉與甲○間請求履行契約事件，到庭證稱：「當時長孫是算1份，其他兄弟也是1人1份」、「（為何家產分析協議書上有9改8、8改7之情形？）是因他們已分得3分之1不能再參與分配，所以才會更改，長孫也算1份」等語（見原審卷第87頁正面），可知系爭協議書第4條關於系爭土地之分配，由現耕作之被上訴人優先取得1/3後，所剩2/3始由其餘7兄弟及長房之1位長孫，合計8份均分，故系爭協議書第4條更改處之數字之由「八兄弟」改為「七兄弟」、「按九份均分之」改為「按八份均分之」，並無不合理之處。
②另查，本院90年度上字第31號事件審理中，將被上訴
人與其兄弟 林慶芳 、林清秀各自收執之系爭協議書送請法務部調查局，鑑定上開更改處之印文究係先更改再用印或先用印再更改，經法務部調查局以照相放大、顯微鏡檢視、多波域光源照射檢視、DOCUCENTER光譜儀檢視、及低角度測光檢視等方法鑑定，其鑑定結果認為協議書中第3條之數字「八」改成「九」及第4條之數字「八」改成「七」部分，依更改字跡線條與印文紋線兩者相交處之特徵研判，為先更改寫字後蓋印文，其餘更改部位因印色過淡或字跡與印文相交面積過小，致無法判斷更改處與蓋印之先後關係等情，此有法務部調查局90年8月3日（90）陸（二）字第9004685號鑑定通知書在卷可稽（見原審卷第91頁）。是系爭協議書上關於更改數字部分，雖有部分印色過淡或字跡與印文相交面積過小，致無法判斷更改與蓋印之先後關係，然從法務部調查局關於能鑑定判斷更改處之鑑定結果，足認系爭協議書第4條中有關數字更改部分，均是先更改後蓋印。且與證人 陳乾證 稱：「（已取三分之一不另再參加分配，以及更改的數字是何時改的？）當時改的」、「（家產分析協議書上為何加小字的地方沒有蓋章？）這是當時寫的，又不是更改的，所以沒有蓋章」、「（家產分析協議書是改過才蓋章，還是蓋章後才改過？）是更改後才蓋章」等語（見原審卷第87頁正面、第88頁正面）相吻合，此與一般人通常習於書寫、更正文書完畢後蓋章之經驗相符。故系爭協議書第4條約定雖經刪改，僅屬協議過程中更正內容之程序紀錄，難憑此認為有事前捏造或事後一方擅自竄改當事人合意之情事。被上訴人以系爭協議書記載分產份數及刪改內容之事實，而否認其實質真正性，所辯難以採信。
六、系爭土地是否為兩造之父林黃之遺產：上訴人主張系爭土地為兩造及其他兄弟在父親林黃主持家計時，所共同建置之家產，被上訴人則辯稱系爭土地中新店市○○段○○○○號，為其購得之地，其餘同段255、256、260地號屬林黃之遺產。經查：
（一）系爭協議書其前言即開宗明義記載：「林慶芳等八兄弟在父親主持家計時建置之財產，經協議分析如左」，又系爭協議書第6、9、10條均載有「以上家產」、「上開家產」之文義，故就成立協議書之目的而言，意在分配財產，而非分割遺產。
（二）再就協議分析之不動產登記名義觀之，分為兩部分，一為土地，另一為土地連同地上建物，土地部分分別登記在林慶芳及被上訴人名下，而土地連同地上建物部分則登記在林黃名下，有系爭協議書第1、2、3、4條之記載可按，故茍為林黃遺產之分配，何以將登記為兩造長兄林慶芳名下之土地，納為眾兄弟分配之標的物。至於協議書第8條雖一度採記「上開遺產」之字句，然觀其前後文義，該第8條約定標的物是指協議書第1、2條登記於林黃名下之土地連同地上建物部分，此部分因登記所有權人為林黃，故第8條採用「上開遺產」之記載，亦屬當然。此外，協議書其餘部分（包括系爭土地）均無明示屬林黃遺產之物，故上訴人主張系爭土地為兩造及其他兄弟在父親林黃主持家計時，所共同建置之家產，應屬可信。
七、上訴人請求被上訴人履行系爭協議書之約定，是否正當有理：
（一）本件系爭土地之所有權於林黃過世時登記為被上訴人所有，被上訴人於林黃過世後，將登記為其所有系爭土地（包含尚未分割增載之335-1地號部分），與包括上訴人在內之其他兄弟簽立系爭家產分析協議書，僅單純為兩造與其他兄弟間訂定契約之債權行為，與民法第828條規定公同共有人關於公同共有物處分及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，此規範物權行為之規定無涉。再者民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，分割遺產性質上係屬處分行為，應得公同共有人之同意，惟系爭土地於兩造簽立系爭家產分割協議書時仍登記為被上訴人所有，尚非成為全體繼承人之財產，且兩造簽立系爭家產分析協議書後，上訴人仍需訴請被上訴人移轉系爭土地之所有權，方可成為土地之所有權人，而非上訴人簽立系爭家產分析協議書後，當然成為系爭土地之所有權人，可見系爭家產分析協議，並非繼承人就遺產分割所為之協議，自無需繼承人全體共同訂定，被上訴人抗辯系爭家產分析協議書未經全體繼承人（林黃所生子女，除系爭協議書所載之兩造等8名兒子外，尚有林梅櫻、林雪子、林寶雪等其他5名女兒）共同簽立，應為無效云云，即非可取。至被上訴人另辯稱：該協議書將女性繼承人排除在協議之列，另給予長孫同樣之繼承權利，與公序良俗相違背，依民法第72條規定，該協議應屬無效云云，惟查系爭家產分析協議，既非繼承人就遺產分割所為之協議，自無需繼承人全體共同訂定，已如上述，故林黃所生之女性繼承人雖未在協議之列，或該協議另給予長孫同樣之權利，與公序良俗亦不相違背，依法自屬有效。
（二）再按，系爭協議書成立當時之土地法第30條禁止農地移轉為共有之規定，已於89年1月26日經總統令刪除，該限制已不存在，私有農地所有權人應可按其所有權應有部分，移轉登記為共有人。另農業發展條例第16條雖規定每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割，惟該規定係在限制分割後之土地面積，而非限制土地以共有之形態所有，故依現行法之規定，農地所有人應可將其所有權分成若干應有部分移轉與不同之所有人共有。是系爭協議書第10條所謂「依法得辦理過戶時」之不確定事實業已發生，上訴人請求被上訴人辦理過戶登記之條件已成就，上訴人自得依兩造間有效之協議書約定內容所生債之關係，請求被上訴人按其應分配土地應有部分辦理所有權移轉登記。
（三）從而，上訴人主張依系爭協議書第4條約定「同所68地號…同所58地號田0.0892公頃…持分1/9…係甲○耕作，並登記甲○名義，嗣後處分時，甲○先取得1/3，餘2/3以7兄弟另加慰勞長兄慶芳之勞給與長孫1份，其2/3即按8份均分之（已取1/3不另再參加分配）」之分配比例，及第10條辦理過戶登記條件成就之事實，計算系爭土地應有部分先扣除應分給被上訴人之1/3，餘再分成8分之結果，上訴人可請求被上訴人依協議書成立時被上訴人登記權利範圍，應分配移轉之應有部分各為：
①第255地號、第260地號土地應有部分各5/162（10/27×2/3×1/8＝5/162）。
②第256地號土地應有部分1/108（1/9×2/3×1/8＝1/108）。
③第335地號土地應有部分1/12（1×2/3×1/8＝1/12）。
（四）末查，新店市○○段○○○○○○號土地，係自上開335地號土地分割增載，被上訴人在未告知上訴人及其他兄弟之情況下，於89年10月25日將335-1地號土地出賣，並於89年11月16日辦竣所有權移轉登記予訴外人陳麒勝、陳慶同、陳慶峰、陳慶宏4人，買賣價金為4001萬2280元，扣除仲介費20萬元、登記書狀規費17萬5554元、印花稅費17萬1954元後，被上訴人實際所得金額為3946萬4772元，此為兩造所不爭執。然系爭協議書於第4條已約明「嗣後處分時，甲○先取得1/3，餘2/3以七兄弟另加慰勞長兄慶芳之勞給與長孫一份，其2/3即按八份均分之。（已取1/3不另再參加分配）以上財產如要處分均應尊重長兄意見為之」等語，準此，系爭協議書於簽訂後，被上訴人並未就其分得之1/3先行分割，即於未經長兄及上訴人等之同意，擅自處分系爭土地，依上開約定，上訴人自有選擇請求依上開分配之比例分配賣得之價金，或請求按約定之比例移轉登記系爭土地之權利。本件上訴人主張按系爭協議書第4條之約定，被上訴人應將335-1地號土地出賣實際所得價金1/12分配予上訴人，亦屬合法有理。故上訴人依履行契約之法律關係，請求被上訴人給付328萬8731元，及自起訴狀繕本送達翌日即91年8月9日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，應予准許。
八、綜上所述，上訴人之上訴主張為可採，被上訴人之辯解均無可取。從而，上訴人依系爭協議書第4條、第10條之約定，請求被上訴人將如附表所示系爭土地之應有部分移轉登記為上訴人所有，及請求335-1地號土地出售實際所得價金1/12即328萬8731元本息，於法有據，應予准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如
主文第2、3項所示。本件因事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊、防禦方法暨所為之立證，經審酌與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併予敘明。
叁、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國96年7月24日
民事第10庭
審判長法官阮富枝
法官黃豐澤法官陳財旺正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年7月24日
書記官鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌─┬────────────┬───────────┐│││被上訴人應辦理所有權│││土地坐落│移轉登記為上訴人所有││││之範圍│├─┼────────────┼───────────┤│１│台北縣新店市○○段二五五│應有部分廿七分之十中之│││地號│應有部分一六二分之五│├─┼────────────┼───────────┤│２│台北縣新店市○○段二五六│應有部分九分之一中之應│││地號│有部分一０八分之一│││││├─┼────────────┼───────────┤│３│台北縣新店市○○段二六０│應有部分廿七分之十中之│││地號│應有部分一六二分之五│││││├─┼────────────┼───────────┤│４│台北縣新店市○○段三三五│應有部分十二分之一│││地號││││││└─┴────────────┴───────────┘