裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第114號刑事判決
裁判日期：民國91年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第一一四號Ａ
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第六四六號中華民國九十年十二月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第一０八七三、一０八七七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分撤銷。
丙○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑捌月。扣案安非他命（驗後淨重柒點參陸公克）沒收銷燬、安非他命外包裝貳包沒收。
事實
一、丙○○（綽號 勇仔 或 平仔 ）曾因肅清煙毒條例等案件經本院判處有期徒刑三年四月，於民國（下同）八十四年三月七日假釋出獄，假釋期間復犯殺人未遂罪，經本院判處有期徒刑六年確定，再於八十八年四月二十七日假釋出獄並付保護管束，於假釋付保護管束期間，仍不知悔改，除吸食第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命外，並與其妻 鄭秀玲 （另通緝中）共同販賣第一級毒品海洛因（丙○○共同販賣第一級毒品部分業經判刑確定），更因其友人甲○○欲施用安非他命，而另行基於無償轉讓第二級毒品安非他命之犯意，於八十九年八月間某日，在台南縣永康市○○○路七十四之十三號住處樓下，將其持有之第二級毒品安非他命一小包贈與甲○○施用，於八十九年九月二十日凌晨一時三十分許，經警於上址四樓起出丙○○所有之安非他命二包（驗後淨重七點三六公克）。
理由
一、右揭事實業據被告丙○○（下稱被告）坦承「當時是有拿一包安非他命給甲○○，甲○○當時有表示要付一千元，但因甲○○是伊自幼多年好友，所以伊將該一千元退回，並未收取甲○○任何費用」等語不諱，核與甲○○所稱「約在八十九年八月份，我本來要向別人買安非他命，但別人嫌太少不要，我才去找被告（丙○○），被告說一千元太少不用了，就先拿給我，不要拿錢了，硬把錢還給我」等情相符，復有經警於被告住處扣得之安非他命二包（驗後淨重七點三六公克）及法務部調查局檢驗通知書（９０陸一字第９００３９３１６號）可資佐證，事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。
二、查安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所指之第二級毒品，核被告所為係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪。其持有第二級毒品安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖認被告於前揭時地係以一千元代價，販賣第二級毒品安非他命一小包予甲○○，所為係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪云云，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，且該證據於訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而僅有合理懷疑存在時，依「罪證有疑，利於被告」之法則，即應作有利於被告之認定。經查甲○○固於警訊中及原審審理時指稱其曾向被告購買安非他命，然其於警訊中係稱「安非他命是八十九年八月下旬（向被告購買）價錢也是五百元。」（見八十九年偵字第一０八七七號偵查卷第四十二頁），原審審理時則稱「安非他命買一次，價錢一千元」（見原審卷第五十四頁），就向被告購買之金額前後供述相異，此後，甲○○即否認與被告有安非他命之金錢交易，其前揭所述何者為真，已無從查證，又被告固亦於檢察官偵訊中供稱「我販賣安非他命是不得已」之語，但其緊接該語之後陳稱「但我沒販賣海洛因」（見同上偵查卷第二十二頁），而被告確有販賣海洛因毒品之犯行，業經證人甲○○、 楊金池 、 陳榮宗 、 梁進來 等人證述明確，嗣後並經原審判處罪刑確定，被告見其否認販賣海洛因毒品之辯解無法成立，於原審即坦承其有販賣海洛因毒品之犯行，此後即堅決否認與甲○○就安非他命部分有金錢交易，依前開轉折以觀，其辯稱當時欲以販賣安非他命之輕罪掩飾販賣海洛因毒品之重罪等情，並非無此可能，要難憑其於檢察官偵訊中一度可能含有其他目的之自白而採為認定本件事實之基礎，此外，被告就其提供安非他命予甲○○堅決否認有收取金錢之行為，甲○○於本院亦一再表示被告並未向其要錢，亦未說壹包安非他命要多少錢等情，本院復查無其他足以認定被告提供安非他命予甲○○係含有對價關係之補強證據，綜合全部卷證資料，對於公訴人所指被告以一千元之代價販賣第二級毒品安非他命予甲○○部分，客觀上尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度，依前揭證據法則說明，應作有利被告之認定，即被告僅無償轉讓安非他命予甲○○而無販賣圖利之事實。又販賣與轉讓第二級毒品行為之區分僅在於行為人有無得利，其基本社會事實相同，爰變更公訴人此一部分之起訴法條。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟認被告係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，而未變更檢察官之起訴法條，則有未合。上訴意旨否認販賣毒品，為有理由，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品及所定執行刑部分撤銷改判，以期適法。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品性及智識程度、犯罪所生之危害、及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑八月，以示懲儆。扣案之安非他命（驗後淨重柒點參陸公克）屬第二級毒品，為違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。其外包裝貳包，係供犯罪所用，另依同條例第十九條第一項規定沒收。
四、至於公訴意旨除前揭變更起訴法條部分外，另認被告於八十九年七月中旬至八月下旬連續販賣第二級毒品安非他命予甲○○部分，並未據公訴人提出任何具體證據，本院復查無其他積極證據足以證明被告有該部分販賣第二級毒品安非他命之犯行，因公訴人認該部分與前揭有罪部分，有連續犯關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國九十一年五月十四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗
法官林勝木法官葉居正右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳嘉琍中華民國九十一年五月十五日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。