裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第451號刑事判決
裁判日期：民國91年05月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決行股
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第七二０號中華民國九十一年二月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度毒偵字第一０二０號，及移送併辦：九十年度毒偵字第二四三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；扣案之海洛因貳小包淨重零點貳參公克、殘渣袋壹包內之海洛因些微殘留，均沒收銷燬之；扣案之針筒壹支、海洛因貳小包外包裝重零點肆貳公克、海洛因殘渣袋壹小包外包裝重零點貳零公克，均沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月；扣案之安非他命壹小包淨重零點肆貳公克沒收銷燬之，扣案之安非他命壹小包外包裝重零點貳陸公克沒收。應執行有期徒刑拾月，扣案之海洛因貳小包淨重零點貳參公克、殘渣袋壹包內之海洛因些微殘留、安非他命壹小包淨重零點肆貳公克，均沒收銷燬之；扣案之針筒壹支、海洛因貳小包外包裝重零點肆貳公克、海洛因殘渣袋壹小包外包裝重零點貳零公克、安非他命壹小包外包裝重零點貳陸公克，均沒收。
事實甲○○曾於民國（下同）八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例罪，經本院判處有期徒刑四月確定，已於八十七年三月十九日執行完畢。又於八十七年間，因施用毒品罪，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十七年七月卅一日，以八十七年度訴字第四七四號判決免刑確定。詎其仍不知悔改，復分別基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之概括犯意，連續自八十八年一月二日起，至九十年十一月二十日止，先後在臺南縣新化鎮山腳里山腳七十四號，及仝鎮全興里竹子腳三十五號等地，以針筒注射及摻入香菸吸用之方式，施用海洛因多次；及自八十八年一月間某日起，至八十九年一月廿六日往前回溯九十六小時內之某時止，先後在上址，以置於錫箔紙上點燃燒烤方式，施用安非他命多次。其間先後於（一）八十八年二月一日下午八時四十分許，在新化鎮山腳里七十四號前，為新化分局員警在其駕駛之無牌照自小客車置物箱內，查獲其所有之安非他命一小包（淨重０．四二公克、外包裝重０．二六公克）。（二）八十八年二月十一日下午八時三十分許，在永康市○○路○○○號前，為玉井分局警員查獲其所有之海洛因一小包（淨重０．一六公克、外包裝重０．一八公克）。（三）八十九年一月廿六日下午四時許，在新化鎮竹子腳卅五號前，經為學甲分局警員查獲其所有丟棄在路旁之海洛因一小包（淨重０．０七公克、外包裝重０．二四公克）。（四）九十年十一月廿三日下午二時四十分許，在臺南市○○路○段○○○號前，為臺南市警察局第一分局警員查獲其所有供注射海洛因用之針筒一支，並於其友 孫淑華 皮包內查獲其所有之海洛因殘查袋一小包（海洛因殘留量微無法秤重、袋重０．二０公克）。並經原審以八十八年度毒聲字第四六九號裁定送觀察、勒戒結果，認有繼續施用毒品之傾向。案經臺南縣警察局新化、玉井、學甲分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及由臺南市警察局第一分局報請檢察官移送併辦。
理由
一、上訴人即被告甲○○右揭連續施用海洛因之犯罪事實，已迭據其先後在原審及本院審理中供承不諱。次訊據被告則矢口否認有何施用安非他命之犯行，並辯稱：其已很久未再施用安非他命云云。然查被告分別於右揭時地，先後四次為警查獲時，均分別有對其採取尿液送驗，並分別扣得上開海洛因、安非他命、及注射針筒等物各情，既為其所不否認；且其尿液送請檢驗結果，均呈海洛因及甲基安非他命陽性反應，此有臺南縣衛生局八十八年三月十五日尿液檢驗成績書一紙（內載被告於八十八年二月十一日，經玉井分局採尿液送驗呈嗎啡及安非他命陽性反應）、臺灣臺南看守所尿液檢驗報告一紙（內載被告於八十八年二月十二日入所採尿送驗呈安非他命及鴉片類陽性反應）、臺南縣衛生局八十九年二月三日尿液檢驗成績書、調查局00000000000號檢驗通知書各一紙（內載被告於八十九年一月二十六日，經學申分局採尿液送驗呈嗎啡及安非他命陽性反應）、臺南市衛生局九十年十二月四日尿液檢驗成績書一紙（內載被告於九十年十一月廿三日經臺南市第一分局採尿送驗呈嗎啡陽性反應），分別附於原審偵審案卷足稽；另扣案之上開安非他命及海洛因，送請法務部調查局鑑定結果，確均屬安非他命及海洛因無訛，且海洛因二小包（分別淨重０．一六公克、０．０七公克，外包裝分別重０、一八公克、０．二四公克）、殘渣袋壹包內之海洛因些微殘留（量微無法秤重，袋重０、二０公克）、安非他命一小包（淨重０．四二公克、包裝重０．二六公克），亦有該局編號分別為000000000號、００三三四五號、000000000號、000000000號之鑑定通知書四紙，存於偵查卷可佐。按被告先後於各該時地，經警查獲所採集之尿液，及所查扣之安非他命、海洛因，分別送檢驗或鑑定，既均呈各該毒品之陽性反應，及確屬毒品無訛，顯見其有於右揭時地，先後分別施用各該毒品無疑，否則其尿液何來各該毒品陽性反應之有，其空言否認施用安非他命，顯非事實。又其曾施用毒品經法院判決免刑，亦有原審八十七年度訴字第四七四號免刑判決影本、八十八年度毒聲字第四六九號裁定正本、及其全國前案紀錄表、暨臺灣臺南看所守八十八年三月四日南所京衛字第０四四０之二號函所附之「有無繼續施用傾向證明書」，各一份分別附於偵審案卷足參。綜上足認被告否認施用安非他命，顯係卸責之詞，無足取信。本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查海洛因、安非他命，分屬毒品危害防制條例第二條所規定之第一、二級毒品，乃被告竟分別非法施用之，核係犯該條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，及該條第二項之施用第二級毒品罪。其持有第一、二級毒品之低度行為，已各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後分別多次施用第一、二級毒品犯行，均各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係分別基於概括犯意反覆為之，應各依連續犯規定以一罪論，並均分別依法加重其刑。其自八十九年一月廿六日起，至九十年十一月二十日止，施用海洛因移送併辦部分，雖未據起訴，惟因與已起訴之事實，具有裁判上一罪之連續犯關係，依審判不可分之原則，為起訴效力所及，本院自應併予審判。其曾有前開犯罪事實欄所載之犯罪前科，不惟已為其所自承，並有其全國前案紀錄表在卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本罪，為累犯，應依法遞加重其刑。又其所犯前開二罪，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。原審據予論罪科刑，固非無見；惟查原判決就一小包安非他命及二小包海洛因之外包裝，未併予宣告沒收，尚有未洽。被告上訴意旨，否認施用安非他命，及指摘原判決量刑過重不當，雖無足取；惟原判決既有可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、及其犯後態度等一切情狀，仍對其所犯二罪分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行有期徒刑十月，以資懲儆。又扣案之海洛因二小包淨重０．二三公克、殘渣袋一包內之海洛因些微殘留（重量過微無法秤重）、安非他命一小包淨重０．四二公克，均屬毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。另扣案之針筒一支、海洛因二小包外包裝重０．四二公克、海洛因殘渣袋一小包重外包裝０．二０公克、安非他命一小包外包裝重０．二六公克，係被告所有供其施用毒品所用之物，亦應依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中華民國九十一年五月十四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官蘇重信法官林永茂右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官劉岳文中華民國九十一年五月十四日毒品危害防制條例第十條第一項：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。