臺灣高等法院臺南分院91年度上字第26號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上字第26號民事判決

裁判日期：民國91年05月14日

裁判案由：給付借款

臺灣高等法院臺南分院民事判決九十一年度上字第二六號Ｊ
上訴人 李明憲 即華濟醫院訴訟代理人丙○○被上訴人乙○○
丁○○
甲○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十年十一月十二日臺灣嘉義地方法院第一審判決（九十年度訴字第四六七號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠上訴人與 陳忠盛 等簽訂之併存債務承擔對被上訴人尚未生效。按就他人之財產
或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力；前項情形，債務人對於到期之債權，自通知或公告時起；未到期之債權，自到期時起，二年以內與承擔人連帶負其責任，民法第三百零五條訂有明文。故在承受人未對於債權人為概括承受資產及負債之通知或公告者，承擔債務之效力尚未發生，債權人不得以未發生承擔效力之債務，向承受人為清償之請求（見最高法院八十八年度台上字第一四六八號、四十七年度台上字第一五二七號判決）。另案最高法院亦稱：原審未調查審認台汽公司曾否為概括承受被上訴人資產及負債之通知或公告，遽認已發生承擔被上訴人債務之效力，上訴人應向台汽公司為請求，已有未合；且原審認定台汽公司係於六十九年八月十五日辦妥公司登記，概括承受被上訴人資產及債權債務；是縱認台汽公司同時已為承受被上訴人負債之通知或公告，但迄今尚未逾二年，被上訴人仍應與台汽公司連帶負其責任（見七十一年度台上字第一九五二號判決）。查本案上訴人並未就其訴外人陳忠盛等五人之併存債務承擔事宜為公告或通知被上訴人，依法尚不生承擔債務之效力。
㈡再訴外人陳忠盛尚未與上訴人，就其債權人清冊及債權確定額達成共識；且訴
外人陳忠盛屢屢結合其原未聲稱之債權人出面向上訴人催討，有違民法第一百四十八條誠信原則；而其情顯屬可疑，請求對被上訴人所稱之債權原因、背景、金額為隔離訊問。在上訴人與訴外人陳忠盛等達成共識並通知渠等前，其債權人竟出面向上訴人追討，其動機可議且不符民法第三百零五條之規定。
㈢況上訴人已解除與第三人陳忠盛等五人間之債務併存承擔契約，被上訴人之請求已無法律上之依據，應廢棄原判決，駁回被上訴人在原審之請求。
證據：除援用第一審所提證據外，補提存證信函乙份為證。
乙、被上訴人方面：聲明：請求判決駁回上訴。
陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
㈠上訴理由無非係認為上訴人華濟醫院與陳忠盛、 陳進添 、 陳尚 、 陳教 、 陳忠龍
等五人，所簽訂併存的債務承擔契約書之法律性質，為民法第三百零五條所規定「就他人之財產或營業概括承受其資產或負債」之情形，認該併存的債務承擔契約對被上訴人尚不生效力云云，惟查：
⒈按財產或營業之概括承受係謂承擔人就他人財產或就他人營業上財產，概括承受其資產及負債，達到該與人之經濟地位全盤移轉的效果。
⒉本件系爭上訴人與陳進添等五人所共同簽立併存的債務承擔契約書，其開宗
明義即約定：「甲方（上訴人）為共同償還乙方所負之債務：：：」，並在契約第二條約定：「承擔之債務，內容如下：債務金額：新台幣壹億玖仟萬元正。超額部分由乙方自行償還。」，第三條約定：「甲方對於前條之債務，願作併存的債務承擔人，與乙方連帶負清償責任」，由此可知，上訴人所負者乃係以新台幣壹億玖仟萬元為限度之併存債務承擔之連帶責任，其並非概括承受陳進添等五人之財產及債務，已甚明顯，是以，上訴人主張民法第三百零五條之抗辯，顯屬援引失當，其主張自無理由。
⒊再者，就前開系爭契約第四條第三項規定「如以個人、公司方式，甲方股份
佔十一分之九，乙方股份佔十一分之二。如以財團法人方式，甲方董事名額佔十一分之八，乙方董事名額佔十一份之三。雙方在契約存續中，非經雙方同意，不得將自己股份轉讓於第三人或為其他處分。」，可知乙方仍保有部分之營業權利，換言之，上訴人並非概括承受喜樂醫院之營業資產及負債，是以，上訴人主張有民法第三百零五條對他人營業或財產概括承受規定之適用，即明顯有誤，其主張，當無理由。
㈡併存的債務承擔謂由第三人加入既存的債之關係而為新債務人，其原債務人則
仍與債權人繼續維持原有債之關係。由承擔人與債務人間所簽立之債務承擔契約，經承擔人承擔與債務人同一內容之債務，為債權擔保之責任財產即可因而擴張。此與免責的債務承擔係以承擔人之責任財產代替原債務人之責任財產者，有所不同。民法第三百零一條規定，第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，係指免責的債務承擔契約而言。至於併存的債務承擔契約，由第三人與債務人間訂立，因其未致變更債權人與債務人間原有債之關係，初無非經債權人承認不可之理由。本件上訴人與陳進添等五人所簽訂之併存的債務承擔契約書，毋庸經債權人之承認即生效力，換言之，上訴人即應在新台幣一億九千萬元之額度內負連帶賠償之責。退步言，縱
鈞院仍認系爭併存的債務承擔契約仍應經債權人之承認，則被上訴人以本訴狀之送達為承認之意思表示。
證據：援用第一審所提證據。
理由
一、本件被上訴人主張：訴外人陳忠盛為支付喜樂醫院員工薪資，於民國八十六年十二月八日向被上訴人乙○○借貸新台幣（下同）二十五萬元，約定於八十七年一月六日償還，屆期未為清償；又向被上訴人丁○○借貸款項四十萬元，已將借款匯入其指定之銀行帳戶，惟迄未支付本息；另參加被上訴人甲○○於八十七年三月二十五日起會，採內標制每會二萬元共二十一會之民間互助會，於八十七年四、六月二十五日分別標取第二、四標會金後即未繳應付之死會會款計六十八萬元；嗣經陳忠盛告知已與上訴人簽立併存之債務承擔契約，上訴人願連帶清償其債務一億九千萬元，因本於消費借貸、會款、及併存債務承擔契約之法律關係，求為命上訴人給付上開金額及遲延利息。
上訴人則以：伊簽立併存的債務承擔契約並未通知被上訴人，不生承擔債務效力；訴外人陳忠盛尚未與伊就其債權人清冊及債權額加以確定；且所承擔的為可分之金錢債務，依民法第二百七十一條規定，僅承擔訴外人陳忠盛三千八百萬元之債務；陳忠盛之債權人明細表，無被上訴人乙○○及甲○○債權之記載，否認債權真正；伊已依併存的債務承擔契約清償債務一億九千九百六十一萬四千三百元，承擔陳忠盛債務共七千六百萬元；又伊已解除該契約，被上訴人再為本件請求為無理由等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張：訴外人陳忠盛向被上訴人丁○○借款四十萬元，約定月息一分，被上訴人丁○○分別於八十七年二月九日、同年四月二十日，委由其夫 曹松楠 各將二十萬元匯入陳忠盛所指定之喜樂醫院台灣中小企銀虎尾分行之帳戶，惟陳忠盛迄未清償本金及利息；又上訴人與訴外人陳忠盛、陳進添、陳尚、陳教及陳忠龍等人於八十八年四月二十八日簽訂併存的債務承擔契約，約定由上訴人承擔陳忠盛等人之債務金額為一億九千萬元，對此債務其願作併存的債務承擔人，與陳忠盛等五人連帶負清償責任之事實，業據提出併存的債務承擔契約書、身分證影本各一件、匯款回條聯二張為證，並經證人陳忠盛到庭結證甚詳，復為上訴人所不爭，應堪信為真實。
三、又被上訴人主張：訴外人陳忠盛於八十六年十二月八日向被上訴人乙○○借款二十五萬元已交付借款，陳忠盛並簽發票號ＡＳ0000000、面額二十五萬二千元（其中二千元為一個月之利息），發票日八十七年一月六日之支票予被上訴人乙○○惟屆期未獲清償；又陳忠盛參加被上訴人甲○○為會首所邀集、每會二萬元、於八十七年三月二十五日起會連會首共計二十一會、採內標制之民間互助會，陳忠盛參加二會，並於第二、四標（即八十七年四、六月二十五日）分別標取會金後即未繳應付之死會會款，陳忠盛尚有十七期之會款未繳，其每期應繳死會會款共四萬元，合計積欠會首即被上訴人甲○○六十八萬元，其最後一標之繳款期限為八十八年十一月二十八日等事實，業據提出匯款回條、支票、合會單各一紙為證（見原審卷第八、九、十三頁），並經證人陳忠盛在原審結證內容相符（見原審卷第一五六至一五九頁），應可採信。
上訴人雖以該等債權未被陳忠盛所列之債權人明細中，否認被上訴人乙○○、甲○○對訴外人陳忠盛有何債權云云，惟由上訴人自認真正之臺灣雲林地方法院公證處八十八年度認字第一五八一號認證書所附之上訴人與訴外人陳忠盛等五人所簽訂併存的債務承擔契約書，就承擔之債務，僅載明「債務金額新台幣壹億玖仟萬元正，超額部份由乙方（即訴外人 李忠盛 等人）自行償還」，並無何訴外人陳忠盛所列之債權人明細表資料，又由上訴人所提出之「代位清償明細表」（見原審卷第四四至四五頁），僅係上訴人以電腦列印代償之內容，並無法由該記載即認為陳忠盛所列之債權人明細，不得以此認定陳忠盛之債權債務關係僅在此範圍，復無其他證據，上訴人所辯，尚不足採。
四、至上訴人雖於九十年五月七日提出代位清償明細表，辯稱已依該併存的債務承擔契約清償陳忠盛等債務共一億九千九百六十一萬四千三百元（見原審卷第四四至四五頁）；嗣於九十年十月十八日提出代位清償明細表改稱已依該併存的債務承擔契約清償陳忠盛等債務共一億九千一百九十四萬六千六百八十六元（見原審卷第二二七頁），被上訴人不得再請求代償云云，惟為被上訴人所否認，經查：
㈠就上訴人代償金額部分：就上訴人於九十年五月七日及於九十年十月十八日所提
代位清償明細表（原審卷第四四至四五、二二七頁）觀之，其中上訴人於九十年十月十八日所提代位清償明細表中編號⒈至⒒部分：
①編號⒈台灣中小企業銀行虎尾分行本金六千五百一十二萬五千八百八十四元部
分，訴外人陳忠盛之借款，確由上訴人代償還中，尚有本金四千九百六十九萬四千四百七十七元未清償，有該銀行九十年七月十六日虎尾字第一四二號函附電腦連線作業查詢單十一張可稽（見原審卷第六十至六七頁）。
②編號⒉至⒍債權人亞太商業銀行虎尾分行對債務人陳進添、陳忠盛、陳忠龍、
許秀月 、陳尚之債權，於上訴人在八十八年六月二日出具保證書時，連帶保證積欠本金八百九十一萬四千三百六十五元，並代為清償八十八年一至六月本息五十三萬三千八百七十二元，有亞太商業銀行斗六分行九十年九月十七日亞斗字第一三八號函附保證書、本息清償一覽表、對帳單可按（見原審卷第一九一至二○七頁）。
③編號⒎債權人中國農民銀行虎尾分行本金一百五十七萬九千一百五十一元部分
，依該銀行九十年八月二十四日農虎授字第一一一號函回覆（見原審卷第一七一至一七三頁），訴外人陳忠龍積欠本金九十九萬七千二百零九元，上訴人清償本金二十一萬三千一百九十三元，尚有本金七十八萬四千零十七元未清償，亦未表示承擔債務。應扣減一百三十六萬五千九百五十九元（1,579,151-213,192=1,365,959）。
④編號⒏雲林縣崙背鄉農會本金二百五十八萬元部分，上訴人僅代償利息、違約
金計五十萬八千零四十元，有該農會九十年八月二十七日崙農信字第二七八二號函可按（見原審卷第一七○頁）。應扣減二百零七萬一千九百六十元（0000000-000000=0000000）。
⑤編號⒐中國農民銀行斗六分行本金一千二百萬元部分，上訴人擔任連帶保證人
並繳納利息，此有該銀行九十年八月二十四日農斗業字第一七一號函可稽（見原審卷第一七四至一七五頁）。
⑥編號⒑太設企業股份有限公司本金六百一十九萬三千一百二十元部分，上訴人
僅代償五百七十萬元，業經該公司於九十年八月十九日具狀陳明（見原審卷第一七六至一七九頁）。應扣減四十九萬三千一百二十元（6,193,120-5,700,000=493,120）。
⑦編號⒒康和租賃有限公司本金二千零二十六萬七千八百六十一元部分，上訴人
僅代償一千八百萬元，有該公司九十年九月十日陳報狀在卷可稽（見原審卷第八六至八九、一八四至一八七頁）。應扣減二百二十六萬七千八百六十一元（00000000-00000000=0000000）。
上訴人於九十年十月十八日所提代位清償明細表中編號⒈至⒒之債權（前於九十年五月七日明細表編號⒈⒋⒎⒏⒑⒗⒙雖有所記載，金額為一億一千六百零三萬五千一百九十元，嗣更正）共計一億一千六百五十四萬七千一百六十九元，惟經調取如上證據資料查明，經加總計為九千八百三十四萬八千二百六十九元（65,125,884+7,200,000+432,338+432,338+304,139+432,338
+213,192+508,040+5,700,000+18,000,000=98,348,269），較為可採。上訴人主張就九十年十月十八日所提代位清償明細表中編號⒈至⒒之債權超過之一千八百一十九萬八千九百元部分（即上訴人九十年五月七日所提明細表編號⒈⒋⒎⒏⒑⒗⒙部分超過之一千七百六十八萬六千九百二十一元部分），即屬無據。
㈡又就上訴人九十年十月十八日提出之代位清償明細表（原審卷第二二七頁）：
編號⒓支票本票負債所列二千七百四十六萬九千五百一十七元部分，與其在後所提出之支票及本票影本（見原審卷第二二九至二四三頁）加總金額不相同，又其與各債權人之關係如何，亦不清楚。編號⒔其他債務清冊四千七百九十三萬元，復未列出明細。故除前已經函詢銀行之資料及債權人陳報狀各項外，仍應以九十年五月七日所提代位清償明細表（原審卷第四四至四五頁）為論斷標準較妥。就上訴人九十年五月七日所提代位清償明細表（原審卷第四四至四五頁）觀之：
⒈編號⒉中台灣企銀利息五月份利息六十萬八千零一十一元、編號⒊台灣企銀利
息八十六萬一千六百二十九元，編號⒌中亞太商業銀行利息一十萬九千八百七十四元，編號⒍亞太商業銀行利息九萬四千三百七十五元，編號⒐中雲林縣崙背鄉農會八十八年五至六月份利息四萬三千五百三十二元，編號⒒中農民銀行五月份利息一十二萬六千七百九十八元，編號⒓農民銀行六月份利息九萬六千三百一十二元，編號⒘太設企業公司利息一十四萬四千二百二十四元，編號台灣電力公司八十八年五月電費一十一萬二千九百二十四元，編號台灣電力公司八十八年六月電費一十一萬二千七百五十八元（原審卷第一二○至一二一頁），共計二百三十一萬零四百三十七元（000000＋861629＋109874＋94375＋43532＋126798＋96312＋144224＋112924＋112758＝0000000），均在上訴人於八十八年四月二十八日簽訂併存的債務承擔契約之後所生之債務，不得計入代償金額範圍。
⒉編號亞太商業銀行訴訟執行費部分五萬八千四百三十元，僅據其提出計算表
一張（見原審卷第一○六頁），被上訴人既否認有此債權，上訴人復未舉證證明，此部分不應列入代償金額。
⒊編號至喜樂醫院薪資，雖提出代償喜樂薪資明細表為據（見原審卷第一○
八至一一六頁），其期間均在八十八年四月二十九日作成認證書後之薪資（自八十八年九月至八十九年四月），又被上訴人以上訴人未提出清償單據，否認有此支出，上訴人復未舉證以實其說，此部分之金額共八百四十萬二千三百三十六元（0000000×8＝0000000），不能認已經代為支付。⒋編號部分未記載承擔之債務人為何，編號部分之債務人則為「黃耀
陸」，並非系爭債務承擔契約之當事人，既為被上訴人所否認，此部分金額共計一百零六萬八千七百二十八元（000000＋499038＋7120＋151365＋149803＝0000000），不應列入代位清償金額範圍內，應予扣減。
⒌編號陳進添應繳土地增值稅一百三十萬三千二百八十六元及四萬九千一百
一十五元，係發生在八十八年六月二十二日，被上訴人主張此屬併存債務契約簽訂後始發生之債務，不得認係上訴人所承擔之債務，堪予採信，亦應扣減一百三十五萬二千四百零一元（0000000＋49115＝0000000）。
⒍編號至，僅載債權人呂先生九十萬元、台中 阿賢 一百萬元、台中顏先生二
百萬元、洪先生三百五十萬元，合計債權金額七百四十萬元，既為被上訴人所否認，上訴人復未舉證有該等支出，故不應列入代位清償金額範圍內，應予扣減。
上訴人主張其依所提出之代位清償明細表（九十年五月七日）所載代償之債務，，應再扣減上述未代償部分共二千零五十九萬二千三百三十二元（2,310,437＋58,430＋8,402,336＋1,068,728＋1,352,401＋7,400,000＝20,592,332）。
㈢綜上，上訴人主張其依所提出之代位清償明細表（九十年五月七日）所載代償之
總額一億九千九百六十一萬四千三百元，除應扣減編號⒈⒋⒎⒏⒑⒗⒙部分超過之一千七百六十八萬六千九百二十一元外，應再扣減上述未代償部分共二千零五九萬二千三百三十二元，再清償被上訴人之債權合計一百三十三萬元及利息後，既未逾一億九千萬元，上訴人抗辯已依約承受並代位清償超過一億九千萬元債務，被上訴人不得再向上訴人請求云云，亦不足採。
五、上訴人又以其所承擔之上開債務共一億九千萬元為可分之債務，債務人既有五人，依法其僅須承擔陳忠盛部分之債務三千八百萬元，惟實已逾七千六百萬元；又伊之承擔債務契約，未為公告或通知，承擔債務之效力尚未發生；況伊已解除該債務承擔契約，被上訴人不得對伊再為請求云云，本院查：
㈠按債務承擔契約係以債務之承擔為標的之契約，於契約成立時，新債務人即負擔
原有之債務，其性質與物權契約相類似，併存的債務承擔契約係準物權契約（最高法院八十七年度台上字第二五八號判決），在債務人有數人時，其承擔各債務人債務範圍，應依承擔契約內容定之。經查，由本件併存的債務承擔契約書，就承擔之債務，僅載明「債務金額新台幣壹億玖仟萬元正，超額部份由乙方（即訴外人李忠盛等人）自行償還」，及上訴人提出代位清償明細表（見原審卷第四四至四五、二二七頁）並附清償單據（見原審卷第九三至一五二頁）之內容，就代位清償之債務人均未詳分，可見當時契約當事人，並無平均承擔各債務人之債務本意，難謂有民法第二百七十一條數人負同一債務或有同一債權應平均分擔或分受規定之適用，上訴人以前揭情詞置辯，自無足取。
㈡按由第三人與債務人約定併存的債務承擔契約，此與第三人利益契約類似，第三
人即對債權人負擔債務，債務人得依民法第二百六十九條第一項所定「要約人得求債務人向第三人為給付」；在第三人與債權人之關係，亦應類推適用同條第二項之規定，經債權人表示享受其利益之意思而告確定，當事人不得再變更其契約或撤銷（ 孫森焱 著民法債編總論第九八七頁採相同見解）。本件被上訴人就其對上訴人之併存的債務承擔契約，既已起訴主張，揆諸上開說明，自不受上訴人之解除承擔契約而受影響。
㈢末查本件系爭上訴人與陳進添等五人所共同簽立併存的債務承擔契約書，其開宗
明義即約定：「甲方（上訴人）為共同償還乙方所負之債務：：：」，並在契約第二條約定：「承擔之債務，內容如下：債務金額：新台幣壹億玖仟萬元正。超額部分由乙方自行償還」、第三條約定：「甲方對於前條之債務，願作併存的債務承擔人，與乙方連帶負清償責任」、第四條第三項規定「如以個人、公司方式，甲方股份佔十一分之九，乙方股份佔十一分之二。如以財團法人方式，甲方董事名額佔十一分之八，乙方董事名額佔十一份之三。雙方在契約存續中，非經雙方同意，不得將自己股份轉讓於第三人或為其他處分。」，乙方仍保有部分之營業權利。換言之，上訴人並非概括承受喜樂醫院之營業資產及負債。由此可知，上訴人所負者乃係以新台幣壹億玖仟萬元為限度之併存債務承擔之連帶責任，其並非概括承受陳進添等五人之財產或營業，與民法第三百零五條之「就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債」之概括承受，並不相同，並不以有承受之通知或公告為生承擔債務效力要件，故上訴人主張未依民法第三百零五條為通知或公告不生效之抗辯，並無可採。
六、綜上所述，被上訴人主張訴外人陳忠盛對其等負有借款及會款債務，應堪認定，則被上訴人依上訴人與陳忠盛等五人簽立併存之債務承擔契約，請求上訴人給付被上訴人乙○○二十五萬元借款、被上訴人丁○○四十萬元借款及被上訴人甲○○六十八萬元會款，洵屬有據。
又被上訴人乙○○、甲○○之上開借款及會款，清償期限分別為八十七年一月六日及八十八年十一月二十八日，業如前述，是被上訴人乙○○、甲○○分別請求被告自八十七年一月七日及八十八年十一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦屬有據，應予准許。另被上訴人丁○○與陳忠盛之借款，並未定有返還期限，依民法第四百七十八條規定，消費借貸未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限催告返還。所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務；又貸與人對於未定返還期限之消費借貸未定一個月以上之相當期限催告返還，僅不能使借用人依民法第二百二十九條第二項規定負遲延責任，且同法第二百二十九條第二項後段規定，其經債權人起訴或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力，貸與人既經起訴請求借用人清償債款，即不能謂為未經催告，此有最高法院七十三年度台抗字第四一三號判例、四十四年度台上字第七三九號判決可資參照。本件被上訴人傳 郁文 既未證明其前已經催告陳忠盛或上訴人為給付，而上訴人於九十年六月十四日收受本件起訴狀繕本之送達，亦有送達證書在卷可稽，依上開說明，應認上訴人於九十年七月十四日時即負有清償上開借款之義務，自翌日起即應負給付法定遲延利息之責任。從而，被上訴人傳郁文請求上訴人給付四十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年七月十五日起至清償日止，按法定利率即年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，為准免假執行之諭知，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年五月十四日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官王明宏~B3法官丁振昌右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年五月十七日~B法院書記官黃惠美