裁判字號：臺灣桃園地方法院101年審訴字第1069號刑事宣示筆錄
裁判日期：民國101年08月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院宣示判決筆錄101年度審訴字第1069號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告何文琳指定辯護人本院公設辯護人陳瑞明、 王泰翔 上列被告因毒品危害防制條例案件（起訴案號：101年度毒偵字第1605號），於中華民國101年8月24日下午5時，在本院第十六法庭宣示判決，出席職員如下：
法官羅國鴻書記官張筆隆法官起立朗讀判決主文、犯罪事實要旨、附記事項、處罰條文，及告以上訴限制、期間並提出上訴狀之法院，且諭知記載其內容：
一、主文：何文琳施用第一級毒品，處有期徒刑拾月。
二、犯罪事實要旨：
何文琳前於民國87年間因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第459號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於87年8月7日釋放出所執行完畢，此次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第1036
4號為不起訴處分確定。於88年間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內）次因施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第5739號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以88年度毒聲字第6235號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因其戒治成效經評定為合格，復經本院以89年度毒聲字第1510號裁定停止戒治，且於89年4月1日停止戒治出所，並付保護管束，嗣因違反保護管束應遵守事項，又經本院以89年度毒聲字第4211號裁定撤銷停止戒治，並令入戒治處所繼續施以強制戒治，而於91年4月16日強制戒治期滿執行完畢，此次施用毒品等犯行，並經本院以88年度訴字第1438號判決，分別判處有期徒刑8月、5月，並定其應執行刑為有期徒刑1年確定。詎其仍不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年12月18日某時，在桃園縣中壢市青果市場內，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次。嗣於100年12月19日晚間7時40分許，在桃園縣平鎮市○○路○○號因另涉他案為警緝獲後，經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應。
三、附記事項：按刑法第79條之1第1項規定：「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第3項規定：「依第1項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（最高法院88年第4次刑事庭會議決議參照）。次按刑法第47條第1項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，否則即不能依累犯之規定加重其刑。而假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第
1項定有明文。又在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第1項撤銷其假釋者，不在此限，同法第79條第1項規定甚明。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第78條第1項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯（最高法院100年度台非字第274號判決意旨參照），經查：
（一）何文琳前於①95年間因藏匿人犯案件，經本院以96年度訴字第1146號判決，判處有期徒刑2月，減為有期徒刑1月確定；②於同年間次因施用毒品等案件，經本院以96年度訴字第970號判決，分別判處有期徒刑8月、4月，並定其應執行刑為有期徒刑11月確定後，再經本院以96年度聲減字第7815號裁定，各減其宣告刑2分之1，並定其應執行刑為有期徒刑6月確定；③於96年間另因施用毒品等案件，經本院以96年度審訴字第1285號判決，分別判處有期徒刑9月、5月，並定其應執行刑為有期徒刑1年確定；④於同年間次因施用第一級毒品2次、施用第二級毒品2次等案件，經本院以96年度審訴字第1575號判決，分別判處有期徒刑8月2罪、4月2罪，並定其應執行刑為有期徒刑1年6月確定；⑤於97年間又因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第2603號判決，判處有期徒刑9月確定，上開①②案再經本院以98年度聲字第1177號裁定，定其應執行刑為有期徒刑7月確定；③④⑤案則經本院以98年度聲字第2621號裁定，定其應執行刑為有期徒刑3年2月確定，上開定應執行刑之①②案與③④⑤案經入監接續執行後，俟於100年1月26日假釋出監，併付保護管束，假釋期滿日期為100年10月6日。
（二）又何文琳於上開假釋期間之⑥100年7月13日故意再犯傷害案件，並於101年6月26日經本院以100年度審簡字第
209號判決，判處拘役50日，現正上訴中而未確定，揆諸前揭規定及說明，若⑥案被告受有期徒刑以上刑之宣告，被告所犯上開①②案應執行刑與③④⑤案應執行刑併合執行後，所准許之假釋即將依刑法第78條第1項之規定撤銷並執行殘刑，而均尚未執行完畢，自不成立累犯，是被告本件所為是否構成累犯尚未確立，尚難遽認被告本件所為構成累犯而加重其刑，縱認事後經確立被告本件構成累犯，亦得由檢察官依刑法第48條之規定更定其刑，附此敘明。
四、處罰條文：毒品危害防制條例第10條第1項。
五、協商判決除有刑事訴訟法第455條之4第1項第1款於本訊問程序終結前，被告撤銷協商合意或檢察官撤回協商聲請者；第2款被告協商之意思非出於自由意志者；第4款被告所犯之罪非第455條之2第1項所定得以協商判決者；第6款被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實者；第7款法院認應諭知免刑或免訴、不受理者情形之一，及違反同條第2項「法院應於協商合意範圍內為判決；法院為協商判決所科之刑，以宣告緩刑或2年以下有期徒刑、拘役或罰金為限」之規定者外，不得上訴。
六、如有前項得上訴之情形者，得自收受判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。
中華民國101年8月24日
刑事庭法官羅國鴻
書記官張筆隆以上正本證明與原本無異
書記官張筆隆中華民國101年8月24日【論罪科刑法條】毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。