裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第227號刑事判決
裁判日期：民國95年04月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第227號上訴人即被告甲○○
（現另案於台灣宜蘭監獄執行）指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院94年度訴字第269號，中華民國94年12月7日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署94年度偵字第1292號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。第二級毒品安非他命壹包毛重零點柒公克，沒收並銷燬之；該毒品之外包裝壹只，沒收之。
事實
一、甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，在其位於桃園縣○○鄉○○路○○○號3樓住處（即夢享家社區）使用電話做為聯絡工具，於民國93年12月1日15時45分許，甲○○在其上開住處內與 李傳壽 進行交易時，甫自口袋中取出1包1千元之安非他命（毛重0.7公克）販賣交予李傳壽（由檢察官另以94年度毒偵字第257號偵查，原審以94年度毒聲字第644號裁定觀察勒戒），適發現住處附近有警察，甲○○因另有案通緝中（按因施用毒品案經原審法院以94年度訴字第348號判決，施用第一級毒品處有期徒刑9月，施用第二級毒品處有期徒刑7月，定應執行有期徒刑1年3月，判決確定，未到案執行），懼被逮捕未及取得價款，便與李傳壽分頭逃逸。嗣因李傳壽欲自上開社區之一樓離開現場時，當日持搜索票欲至甲○○住處執行搜索之員警發現李傳壽乃先前與甲○○一起上樓之人，遂攔檢李傳壽而當場自其身上扣得安非他命1包（毛重0.7公克），李傳壽始供出毒品來源為甲○○，員警隨即進入甲○○前揭住處搜索，並扣得甲○○所有供自己施用之吸毒用具海洛因殘渣袋1個、安非他命吸食器1個後，方查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由本院查：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，須顯有不可信之情況者，始不得為證據；其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，先前之陳述，則須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，始得為證據，此觀之92年9月1日施行之刑事訴訟法第159條第1項、之1第2項及之2之規定即明。又此所稱「被告以外之人」，包括共同被告、共犯在內（最高法院93年度台上字第1384號判決參照）。
二、訊據被告甲○○固不否認「93年12月1日當天，我與李傳壽一起搭電梯到桃園縣○○鄉○○路○○○號3樓住處所在之樓層」之事實（見原審卷第59、114、117頁），惟矢口否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，並辯稱「我從未販賣安非他命予李傳壽，因為我欠李傳壽5萬元未還，且李傳壽以為是我叫警察捉他，所以李傳壽才挾怨報復，誣指我賣安非他命。」云云，
三、惟查：
（一）證人李傳壽於警訊時稱：「93年12月1日15時，在桃園縣○○鄉○○路○○○號3樓甲○○住處向他購買安非他命」、「一小包一千元」（見94年度偵字第222號卷第18頁警訊筆錄）。
（二）證人李傳壽於94年3月30日接受臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵訊時結證：「…最後一次是在去年12月1日到甲○○位於蘆竹的住處，因為他是主委，一方面向他拿社區的紙箱，一方面向他買毒，當天剛向甲○○買毒品，錢還沒有給，他就說警察來了，我們就各人走各人的。我是以電話與甲○○談論交易內容，他要我到他家去拿。」等語（見桃園地檢署94年度偵字第222號卷第46頁、第47頁）；證人李傳壽於94年5月30日接受臺灣宜蘭地方法院檢察官偵訊時結證：「…最後1次就是我被警察抓的那一天，我向他買1包安非他命1千元，我錢還沒有給他，警察就來了。…向甲○○買毒品之前，都有以電話先聯絡。查獲當天的毒品是向甲○○買的。」等語（見宜蘭地檢署94年度偵字第1292號卷第31頁至第33頁）。
（三）證人李傳壽於原審法院接受詰問時結證：「我認識甲○○…，我打電話給甲○○，說要買安非他命，…是在甲○○住處…，最後一次我沒有拿錢給他，因為警察來抓，…被警察查獲當天，甲○○是在他3樓的住處內，自口袋中拿出安非他命給我，我進去後，甲○○說有警察來了，我就馬上離開。…93年12月1日我要到甲○○家裡去載箱子，甲○○是主委，我要去向他拿箱子，順便去拿1千元的安非他命。當天我拿到安非他命，但來不及把錢交給甲○○，警察在我身上查到的安非他命0.7公克，就是甲○○交給我的。…」等語（見原審卷第107頁至第113頁）
（四）綜上所述，證人李傳壽歷次之供述內容，可知其就毒品出售人—被告、聯絡交易方式—電話聯絡、交易時間—93年12月1日；交易地點—被告住處；交易金額—1千元；當日交易及查獲情形—收到被告交付之安非他命後，被告發現警察來了，證人李傳壽來不及付款給被告，便與被告各自逃離，後來被警方逮獲並自身上扣得剛才購買之安非他命毒品1包（毛重0.7公克）等情節，歷次所證述之內容，均相符並無矛盾之處。
四、而證人即桃園蘆竹夢享家社區住戶 陳文忠 於警詢中稱：「桃園縣○○鄉○○路○○○號3樓是夢享家社區主任委員甲○○之居住處」之證詞（見警卷第20頁），可證明「被告確實為其所住社區之管委會主委」。其次，依被告所自承：「我用扣案之海洛因殘渣袋、安非他命吸食器來吸食安非他命、海洛因」之事實（見原審卷第116頁）；證人即警員 林嘉彬 所稱：「我們進入甲○○住處，沒有看到甲○○，只有找到吸食器，及塑膠袋。」之證詞（見原審卷第57頁）；依卷附本院被告前案紀錄表所示，被告甲○○曾因施用毒品而執行觀察勒戒、強制戒治，並因施用毒品經法院判處徒刑等前案記錄；卷附之臺灣桃園地方法院93年度聲搜字第1021號搜索票、桃園縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場相片；扣案之海洛因殘渣袋1個、安非他命吸食器1個等物（見94年度偵字第222號卷第21頁至第23頁），亦可證明「被告確實有取得第二級毒品安非他命之管道，且確實曾經持有安非他命毒品」。再者，依被告所自承：「93年12月1日當天，我與李傳壽一起搭電梯到我住處所在之3樓」之事實（見原審卷第59頁、第114頁、第117頁）；及證人林嘉彬所稱：
「有線報說甲○○有販賣毒品及持有槍枝，所以我們向法院聲請搜索票，搜索桃園縣○○鄉○○路○○○號3樓甲○○住處，要去搜索甲○○的時候，不知道李傳壽這個人，也不認識李傳壽。我們到社區大門口，正要詢問警衛搜索地點的位置，警衛說甲○○的車位有攝影機在監視，甲○○正好回來，我們想直接到地下室攔截，由一個同事在警衛室看監視器畫面，同事看到有二個人下車，我們到地下室之後，甲○○跟另外一個人已經上樓，我們回到警衛室向警衛借磁卡上樓，到了甲○○的住處，敲門沒有人回應，我們另外一組人就到樓下查看，後來在警衛室看監視畫面的同事說，在一樓走廊的那個人，是與甲○○一起到樓上的人，下樓查看的那一組人就把他攔下來，那個人就是李傳壽，並在他的身上找到一包安非他命。」（見原審卷第57頁、第58頁），亦可證明「李傳壽確實是在與被告接觸後，即立即為警方逮獲，且自李傳壽身上取出安非他命毒品一包扣案」。從而，由上開客觀之事實，已足佐證證人李傳壽所為之前揭證詞，確為真實。而證人李傳壽已陳明93年12月1日一方面要向被告購買毒品、一方面要向擔任社區主委之被告拿紙箱，則被告偕同李傳壽至其3樓住處後，方自口袋中取出安非他命一包交予李傳壽之舉動，亦無何違背常理之處。另證人林嘉彬所述：「李傳壽向警方供述當天至被告住處拿安非他命」，與李傳壽所稱：「於被告3樓住處內，被告自口袋中拿出安非他命」，亦相符合。
五、至於被告甲○○矢口否認有販賣毒品之犯行，並辯稱：「因為我欠李傳壽5萬元未還，且李傳壽以為是我叫警察捉他，所以李傳壽才挾怨報復，誣指我賣安非他命。」云云。惟查，就所謂欠款5萬元未還一事，證人李傳壽已迭於檢察官偵訊及原審審理時結證稱：「該筆五萬元債務被告已經分次清償完畢」等語明確（見宜蘭地檢署94年度偵字第1292號卷第32頁、原審卷第110頁），且苟李傳壽真係因被告積欠5萬元未還，遂甘冒偽證罪之處罰而挾怨報復誣指被告販毒，足見李傳壽對於此筆5萬元之債款十分重視，其所念茲在茲者乃向被告討回此筆欠款，則李傳壽當無在法庭上訴說被告已經全部清償上開欠款，而陷自己日後追索無著之理，是被告所辯之此部分證人偽證動機，顯然有違經驗法則，自非可採。其次，被告已於原審審理時供承：「當天剛好警察來，我跟李傳壽說，我通緝在案，我們各走各的，後來李傳壽就被警察捉走。」等語明確（見原審卷第24頁），既然被告已將自己通緝犯之身分告知李傳壽，且通緝犯對警察來臨時避之唯恐不及，不會主動接觸警方之情，為一般公眾周知之事實；則證人李傳壽焉有可能「認為被告向警察告密，遂挾怨報復被告」之偽證動機，是被告此部分所辯，亦不符常理，仍無足取。再者，證人李傳壽已迭次陳稱其與被告間並無仇怨、糾紛（見宜蘭地檢署94年度偵字第1292號卷第32頁，原審卷第112頁、第113頁）。衡情，李傳壽應無一再於警訊、偵查，及原審審理時，無端設詞誣陷被告之理。
六、又按交互詰問制度設計之目的雖在於辨明供述證據之真偽，以發現實體真實，然因供述證據係由證人陳述其所親身經歷事實之內容，且因證人均係於體驗事實後之一段期間，方於檢察官偵訊時為陳述，更於檢察官偵訊後之一段期間，始來到法院接受檢、辯、被告之詰問，受限於人之記憶能力及言語表達能力有限，本難期證人於檢察官偵訊時，能一字不漏完全供述呈現其所經歷之事實內容，更無從期待其於法院審理時，能一字不漏完全轉述先前於檢察官偵查中所證述之內容，因此詰問規則方容許遇有「關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者」、「證人為與先前不符之陳述時，其先前之陳述」之情形時，即便為主詰問亦可實施誘導訊問（刑事訴訟法第166條之1第3項第3款、第6款參照），以喚起證人之記憶，並為精確之言語表達。從而，經交互詰問後，於綜核證人歷次陳述之內容時（包括檢察官偵訊時之陳述、法院審理時之陳述，甚至於容許警詢陳述做為證據時之警詢內容），自應著重於證人對於待證事實主要內容之先後陳述有無重大歧異，藉此以判斷其證詞之證明力高低，不得僅因證人於檢察官偵訊時所供述之部分內容不確定、或證人於交互詰問過程中，就同一問題之回答有先後更正不一致之處、或證人於檢察官偵訊中所證述之內容，與其於交互詰問時所證述之內容未完全一致，即全盤否認證人證詞之真實性。以本件情形而言，既然證人李傳壽就其與被告間毒品交易行為之重要內容，如交易之時間、金額、地點、聯絡方式、付款方式、實際支付金額、及查獲情形等待證事實，於歷次偵、審理中所結證之內容均相符，並無矛盾之處。
七、末查，販賣安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認其有前開販賣第二級毒品安非他命之事實，本院自無從查得其販入上開安非他命之真正價格及其是否因非法販賣該安非他命予上揭證人李傳壽而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理。且不論是瓶裝或袋裝之安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告購入安非他命之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少安非他命之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告販賣安非他命，有營利之意圖，亦可認定。
八、綜上所述，證人李傳壽既已明白指證被告販賣安非他命予伊，其又無誣指被告之動機，且其先後所為之指證內容一致，並有前揭所述之補強證據足以佐證其證詞之真實性。從而，本件事證已臻明確。被告空言否認犯行，顯屬事後卸責之詞，無可採信，被告意圖營利而連續販賣第二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。至被告於本院聲請傳喚證人 余運萬 以證明共同被告李傳壽，並無至社區載運紙箱之事，本院認與案情無關，無傳訊之必要，附此敘明。
九、按毒品危害防制條例第4條所規定之販賣行為，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，行為人將毒品出售後，雖未及收回價金，仍應論以販賣毒品罪既遂罪責。查安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是被告甲○○基於營利之意圖將安非他命售予他人之所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。被告販賣第二級毒品安非他命前後，持有安非他命之低度行為，應為販賣安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。另參酌被告交易對象限於李傳壽一人，販賣次數僅有一次，且未有囤積預備販賣之安非他命毒品扣案，其所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大等一切情狀，原審認被告之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第2項規定之本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是認為被告所為，顯有堪資憫恕之處，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，本院亦同此認定而引用之。
十、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查被告甲○○除本案認定之販賣一次外，其餘二次並無證據加以證明，且與論科部分有裁判上一罪之關係，原判決未不另為無罪之諭知（如後述理由十一部分）；又扣案之毒品安非他命1包（毛重0.7公克），及其外包裝，如何為沒收，原審未予以說明，均尚有未合。被告甲○○上訴意旨否認犯罪雖未足採，但原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○之前有違反麻醉藥品管理條例及違反毒品危害防制條例之素行、有本院被告前案紀錄表可稽，渠為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之第二級毒品以營利，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣；販賣毒品之對象僅一人一次，尚未取得販賣所得財物；犯後猶飾詞否認犯罪之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。本件被告販賣之安非他命1包（毛重0.7公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，諭知沒收並銷燬之；毒品之外包裝一只，係有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣毒品所用之物品，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。至扣案之海洛因殘渣袋1個、安非他命吸食器1個，雖為被告所有，然查無證據證明係供被告「販賣」第二級毒品所用之物，爰不另為沒收之宣告，附此敘明。
十一、公訴意旨另以：被告甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，除前開販賣第二級毒品安非他命一次於李傳壽外，尚於民國93年夏天某日起至93年12月1日間，在桃園縣某處路邊等處，將其所持有之安非他命，以每包
0.7公克新臺幣（下同）1千元之價格，連續販賣予李傳壽二次，每次1包1千元，因認被告甲○○此部分亦涉有違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等情。惟查：
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號分別著有判例可資參照。
（二）公訴人認被告甲○○有此二次販賣第二級毒品罪嫌，無非以證人李傳壽於警訊之證言為其論據。
（三）訊據被告則堅決否認有此部分犯行。
（四）經查：證人李傳壽固指訴被告甲○○有此二次販賣第二級毒品之犯行，惟此部分並該所謂毒品二包扣案，亦任何無毒品可資檢驗鑑定，自難徒憑證人李傳壽之證言，即認定被告此部分犯行，此部分不能證明被告犯罪。惟因公訴意旨認被告此部分犯嫌與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國95年4月12日
刑事第六庭審判長法官陳祐治
法官蔡聰明法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官潘大鵬中華民國95年4月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。