裁判字號：最高法院95年台上字第3346號刑事判決
裁判日期：民國95年06月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三三四六號
上訴人甲○○
號（另案在台灣宜蘭監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月十二日第二審判決（九十五年度上訴字第二二七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十四年度偵字第一二九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○販賣第二級毒品罪刑，固非無見。
惟查：一、原判決以上訴人販賣予 李傳壽 之毒品一包為安非他命（毛重０．７公克），乃依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，諭知沒收並銷燬之；另毒品之外包裝一只，係有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶及運輸，其係供販賣毒品所用之物品，並依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收。而據證人李傳壽於警詢供稱：警方在其身上查獲安非他命一小包（毛重０．７公克）及小磅秤云云（見台灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第二二二號偵查卷第十七頁），該所謂查獲之「安非他命一小包（毛重０．７公克）」，既稱毛重若干，似係將該毒品連同其外包裝合為一體並予以計重，而非毒品實際重量之謂。原審未予究明，其就該「安非他命一小包（毛重０．７公克）」依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定諭知沒收銷燬之，復將毒品外包裝依同條例第十九條第一項之規定，重為宣告沒收，認事用法即難認允洽。又上訴人始終否認販賣毒品予李傳壽情事，該扣案物品，如何確屬第二級毒品安非他命，卷內並無鑑定或檢驗資料可考，原審未敘明認定該事實之依據，併嫌調查未盡及理由欠備。二、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯該條例第四條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒收主義，祇要是犯該規定之罪，其供犯罪所用之物，且屬犯人所有者，即應依該規定宣告沒收，並不以沒收物業經扣案，或專供犯罪所用之物為限。原判決認定上訴人在其位於桃園縣○○鄉○○路之住處（即夢享家社區），使用電話作為聯絡工具，販賣第二級毒品安非他命一包予李傳壽，其餘被訴販賣毒品部分則不能證明犯罪等情。其對於上訴人供為販賣毒品聯絡工具之「電話」，未予以宣告沒收，但未敘明毋庸沒收之理由；又其認定上訴人僅有一次販賣毒品予李傳壽之犯行，理由卻謂「被告意圖營利而連續販賣第二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科」，其理由之論列即俱有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知上訴人無罪部分，既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年六月二十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月二十八日
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