臺灣高等法院95年度上易字第84號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第84號民事判決

裁判日期：民國95年04月12日

裁判案由：返還房屋等

臺灣高等法院民事判決95年度上易字第84號上訴人 高萬鍾 即祭祀公業高同記管理人訴訟代理人 黃重鋼 律師
林詠嵐 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 蔡鴻斌 律師複代理人 陳玫杏 律師上列當事人間返還房屋等事件，上訴人對於中華民國94年12月12日臺灣臺北地方法院94年度訴字第2428號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，經本院於95年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決第二項關於命上訴人給付超過新臺幣貳拾參萬玖仟伍佰伍拾參元本息部分，及其假執行之宣告，與該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
上訴人應再給付被上訴人新臺幣壹萬參仟參佰捌拾壹元。
被上訴人其餘追加之訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人負擔。追加部分之訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：坐落台北市○○段510、511-3號土地，為祭祀公業高同記所有，伊先父 陳光嬰 向該公業承租上開土地，並於其上興建門牌台北市○○街第298號房屋，嗣後分割為298號、第296-1號、第296-2號。其後因陳光嬰過世，由伊兄 陳榮福 、 陳榮辛 、及伊依序分得上開房屋居住使用。上訴人為該公業管理人，卻以伊使用之上開296-2號房屋（下稱系爭房屋），無權占有系爭土地為由，提起拆屋還地訴訟（下稱前案訴訟），經原法院87年度訴字第315號判決上訴人勝訴並准其供擔保為假執行；伊不服提起第二審上訴，惟於第二審上訴審理中，上訴人即持前案之第一審判決供擔保後為假執行，嗣經兩造於88年12月17日執行程序中達成協議：由伊將系爭房屋交由上訴人保管，上訴人乃於系爭房屋2樓、1樓前，分別架設如原判決附圖AB、CD所示之鐵皮圍籬，另並約定：若前案訴訟伊獲勝訴確定時，上訴人應將系爭鐵皮圍籬拆除，將系爭房屋返還予伊。詎前案訴訟判決伊勝訴確定後，上訴人竟拒不履行拆除鐵皮圍籬，將系爭房屋返還予伊。另因上訴人持前案第一審判決假執行，致伊受有無法使用系爭房屋損害新台幣（下同）1,490,876元，及伊為回復水電而支出費用43,255元。爰依保管協議、民法第767條、第184條、第179條及民事訴訟法第395條第2項等規定，請求判命：㈠上訴人應將系爭鐵皮圍籬拆除，並將系爭房屋返還予伊；㈡上訴人應給付伊1,534,131元，及自94年5月27日起算之法定遲延利息；㈢願供擔保請准宣告假執行等情。
二、原審判決：㈠上訴人應將附圖AB、CD所示之鐵皮圍籬拆除，並將門牌台北市○○街第296-2號房屋返還予被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人604,780元及自民國94年5月27日起算之法定利息㈢被上訴人其餘之訴駁回。
上訴人就原審判決不利部分提起第二審上訴，被上訴人就原審駁回部分並未聲明。
三、被上訴人於第二審中，另主張：伊為免假執行提供擔保金137萬元，因而受有利息之損害26,762元，爰依民事訴訟法第395條第2項規定，另請求上訴人再給付26,762元。核此部分係被上訴人所為訴之追加，雖據上訴人表示不同意，惟與被上訴人起訴時主張之基礎事實同一，則依民事訴訟法第446條第1項但書準用第255條第1項規定，應予准許。
被上訴人於第二審聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴人應再給付被上訴人26,762元。
上訴人則以：㈠系爭房屋應否拆除，兩造於88年12月17日執行期日時曾生爭議，嗣經伊「單方面」向執行法院表示暫不拆屋，將系爭房屋交由伊保管，日後上訴人勝訴判決確定時可任意處理系爭房屋；被上訴人則「單方面」向執行法院表示撤回聲明異議之聲請，同意將系爭房屋交由伊保管及關閉大門、窗戶等，倘伊勝訴，願意無條件拆除房子，原法院88年度民執申字第15154號執行事件88年12月17日執行筆錄記載之內容，僅係兩造各自向執行法院所為之意思表示，雙方並無延緩執行之契約或協議存在。縱認兩造間有延緩執行之契約或協議存在，然依系爭執行筆錄之記載，合意內容僅限於：伊勝訴判決確定時，被上訴人願意無條件拆除房子，並不及於伊如敗訴確定時，應如何處理圍籬及房屋之部分。㈡本件假執行之內容，係命被上訴人拆屋還地，被上訴人交付系爭房屋予上訴人，係出於自願，非基於假執行而交付，其不能使用房屋係被上訴人於交付時所能預見並同意，自難謂其受有損害。㈢兩造間就系爭土地究竟有無租賃關係存在，本有認知上之歧異，故伊提起前案訴訟請求被上訴人拆屋還地，並取得第一審勝訴判決，雖嗣後遭最高法院判決伊敗訴確定，亦難謂伊「明知」雙方有租賃關係存在而仍故意起訴致被上訴人權利受損，而伊管理系爭房屋係出於被上訴人自願同意之行為，自無侵權行為可言。㈣被上訴人陳明上訴人已非系爭房屋基地之所有權人，而係訴外人 聞琢賢 ，伊現在並未占有系爭房屋，對系爭房屋無事實上之處分權，故被上訴人依物上請求權，請求伊拆除圍籬並返還系爭房屋，於法無據。㈤縱認保管契約因伊之前案敗訴確定，而解除條件成就，則伊應回復原狀而拆除系爭鐵皮圍籬並返還系爭房屋，然依民法第229條第2項規定，伊應於受被上訴人催告或經起訴而未為履行時始負賠償因遲延所生損害之責任，是應以被上訴人於94年3月提起本件訴訟時起，方屬其無法使用系爭房屋，受有相當於租金損害之起算點，被上訴人主張自88年12月17日起無法使用系爭房屋受有相當於租金之損害，尚有未當。㈥伊於原法院88年度執字第15154號強制執行程序中，僅請求拆屋還地，並未請求法院切斷系爭房屋水電之供應，故斷水斷電之處分與伊假執行之請求間並無相當之因果關係。況伊已於前述88年12月17日執行期日，向執行法院表明暫時停止執行，故斷水斷電之處分，非可歸責於上訴人，被上訴人主張上訴人應負恢復系爭房屋水電之責，即無依據。㈦本案被上訴人並非於假執行程序實施前已預供擔保而免為假執行，而係於假執行程序實施後，被上訴人始取得本院88年度上字第1302號判決准供擔保免為假執行，其供擔保之時間已在假執行程序實施後，因不合程序，故執行法院未因被上訴人之聲明異議而免其免假執行。況本件停止執行實係因上訴人自行向執行法院聲請而停止，非因被上訴人提存擔保金而免假執行，可見被上訴人所受擔保金利息之損害非因免假執行所受之損害，故被上訴人不得本於民事訴訟法第395條第2項請求伊賠償等語抗辯，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及追加之訴駁回。㈢如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：查坐落台北市○○段510、511-3號土地，為祭祀公業高同記所有。被上訴人之父陳光嬰向該公業承租上開土地，並於其上興建門牌台北市○○街第298號房屋，嗣後分割為298號、第296-1號、第296-2號，其後因陳光嬰過世，由被上訴人分得上開296-2號房屋居住使用。其後，上訴人以被上訴人無權占用系爭土地為由，提起前案訴訟，經原審法院87年度訴字第315號判決上訴人勝訴，並准其供擔保為假執行，被上訴人不服提起第二審上訴，上訴人於第二審程序中之88年8月11日持第一審判決聲請假執行（台北地方法院88年度執字第15154號）。嗣兩造於88年12月17日執行期日，被上訴人同意將系爭房屋交由上訴人保管，上訴人嗣後即於系爭房屋前架設如原判決附圖AB、CD所示之鐵皮圍籬。又兩造間之前案訴訟，於92年9月19日經最高法院判決上訴人敗訴確定等情，有台北地方法院87年度訴字第315號民事判決、民事強制執行聲請狀、本院88年度執字第15154號強制執行事件之88年12月17日執行筆錄影本、公告函、判決確定證明書可參（原審補字卷第10-19、22-23、39頁），並經上訴人自承在卷（原審訴字卷第29頁，本院卷第20頁），且為被上訴人所不爭執，復經原審會同地政人員至現場測量鐵皮圍籬明確，有複丈成果圖足憑（原審訴字卷第55頁），再經本院調閱台北地方法院88年度執字第15154號強制執行卷宗核閱無訛，應堪信為真實。
五、本件重要爭點在於：㈠上訴人有無拆除系爭鐵皮圍籬之義務？上訴人是否應將系爭房屋返還予被上訴人？㈡被上訴人請求上訴人賠償因無法使用系爭房屋之損害金，有無理由？損害金為多少？㈢被上訴人請求上訴人賠償其因假執行或免假執行所為給付及所受損害，有無理由？金額為多少？
六、上訴人有無拆除系爭鐵皮圍籬之義務？上訴人是否應將系爭房屋返還予被上訴人？㈠經查：上訴人於88年8月11日持台北地方法院87年度訴字第
315號第一審判決聲請於供擔保後假執行，執行法院於88年8月24日發執行命令命被上訴人自動履行；該時，被上訴人及訴外人 陳顏蘭 就該第一審判決提起第二審上訴（本院88年度上字第1302號），旋即請求就假執行部分先為判決，本院於
88年11月24日判決：「原判決所命之給付，如甲○○、陳顏蘭於假執行程序實施前以137萬元或同額之華泰銀行大安分行可轉讓定期存單擔保後，准免為假執行」，被上訴人及陳顏蘭即於88年12月7日提供反擔保金137萬元，並以台北地方法院88年度存字第5517號提存在案。
㈡次查：執行法院於88年11月30日即指定於同年12月17日上午
十時至現場執行，經執行法官勸諭後，兩造協議：系爭房屋由上訴人保管，日後若判決上訴人勝訴確定，同意上訴人拆除；而被上訴人亦願意撤回強制執行之聲明異議，同意系爭房屋由上訴人保管及關閉大門窗戶，上訴人向執行法院請求暫緩執行等情，此有卷附本院88年度執字第15154號強制執行事件之88年12月17日執行筆錄影本可參（原審補字卷第22頁正、反面）。堪認：係兩造於上開強制執行程序中達成協議，即被上訴人同意將系爭房屋交由上訴人保管，至前案訴訟判決確定時止；若前案訴訟判決上訴人勝訴確定，被上訴人願將系爭房屋無條件由上訴人拆除，在此可見雙方意思表示合致，上訴人因而同意延緩執行，並向執行法院陳明。上訴人否認兩造達成協議云云，自無可採。
㈢按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文；又解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之，不能拘泥文字致失真意，最高法院39年台上字第1053號判例足供參照。查執行法院88年12月17日之執行筆錄上雖未記載：若上訴人敗訴確定時，系爭房屋應返還予被上訴人等字，而就前案判決被上訴人勝訴確定之情況未為協議，致有所不足，惟斟酌當時情狀，並衡酌平等原則，擇求當事人之真意，就前案判決確定被上訴人勝訴者，上訴人應將被上訴人交其管領中之系爭房屋返還予被上訴人，以臻公允。
㈣上訴人雖以：伊嗣後已將系爭房屋坐落基地移轉予訴外人聞
琢賢，伊現在並未占有系爭房屋，則被上訴人請求伊返還系爭房屋，於法無據云云置辯。惟查：系爭房屋之圍籬乃上訴人於上開協議後所架設，並張貼公告周知，禁止任何人進入，此有公告一紙可按（原審補字卷第23頁），顯見系爭房屋在上訴人之占有管領中，自應由上訴人拆除圍籬，以達解除占有之目的。另上訴人雖於93年1月間將系爭土地移轉登記予訴外人聞琢賢，訴外人聞琢賢並於93年8月間以：依民法第425條規定，伊受讓出租人地位為由，對被上訴人提起訴訟請求調整租金（台北地方法院93年度訴字第3587號），其後被上訴人與聞琢賢間成立訴訟上和解：被上訴人願自93年
2月1日起調整租金為每年每坪蓬萊白米120台斤計算，折算現金給付等情，固有土地登記謄本、起訴書及和解筆錄在卷（本院卷第59-68、153-156頁），要僅能認為上訴人將系爭土地移轉（物權）登記予訴外人聞琢賢，及兩造間就系爭土地之租賃契約依民法第425條規定對於受讓人聞琢賢繼續存在而已，上訴人既未舉證證明其已將系爭房屋坐落之土地占有點交予訴外人聞琢賢，仍應認為系爭房屋尚在上訴人之管領之中。
㈤承上開說明，依兩造於88年12月17日當場之協議內容，於前
案判決確定時，上訴人應拆除圍籬、返還房屋予被上訴人。從而，被上訴人依上開協議，訴請上訴人將原判決附圖所示
AB、CD所示之鐵皮圍籬拆除，並返還系爭房屋予被上訴人，為有理由，應予准許。
㈥本件被上訴人依協議內容，請求上訴人拆除圍籬及返還房屋
，為有理由，則其依選擇訴之合併型態，就此項請求另主張之民法第767條、第184條、第179條等規定，即毋庸再予審酌及論列。
七、被上訴人請求上訴人賠償因無法使用系爭房屋之損害金，有無理由？損害金為多少？㈠依上所陳，兩造係於88年12月17日執行期日達成協議，被上
訴人當場同意將系爭房屋交由上訴人保管，至前案判決確定時止，顯見上訴人對於前案判決確定前，無法使用系爭房屋知之甚明，其於考慮後仍予同意，自無准其事後翻異而得向上訴人請求賠償至前案判決確定止因無法使用系爭房屋之損害金。
㈡又依兩造於88年12月17日當場之協議內容，係以前案判決確
定之日，作為上訴人應拆除圍籬、返還房屋予被上訴人之給付期限。而兩造間前案判決於92年9月19日確定，則依上開協議，上訴人應於92年9月19日拆除圍籬、返還系爭房屋予被上訴人，惟上訴人未依協議履行拆除圍籬、返還房屋予被上訴人，則上訴人自92年9月20日起仍占有系爭房屋，核係侵害被上訴人就系爭房屋之占有使用權能，且無法律上理由，則被上訴人基於侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償相當於租金之損害，洵屬有據。
㈢按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。查系爭房屋坐落上訴人所有之系爭土地面積為50平方公尺，此有前案訴訟之複丈成果圖可參（原審補字卷第35頁），並為上訴人所不爭執（原審訴字卷第81頁反面）。又上訴人就系爭土地並未依法申報地價，則該土地之申報地價依平均地權條例第16條規定，應以公告地價之80％為申報地價，而系爭土地於89年7月、93年7月之公告地價分別為30,600元、32,000元，則申報地價分別為24,480元、25,600元，亦有台北市公告土地現值及公告地價查詢系統在卷（原審訴字卷第78-79頁）；另系爭房屋自門牌台北市○○街○○○號房屋分割而來，該298號房屋課稅總現值為7,700元，則系爭房屋之課稅現值為2,567元（7700÷3≒2567，元以下四捨五入），亦有92年度台北市稅捐稽徵處房屋稅繳款書可考（原審補字卷第47頁）。本院審酌：被上訴人之父陳光嬰自42年向祭祀公業高同記承租系爭土地後興建房屋迄今已50餘年（原審補字卷第26頁），坐落在台北市內，位置距離台北捷運麟光站約400公尺，交通便利，生活及商業機能尚稱活絡等情，業經原審至現場履勘屬實，有勘驗筆錄、現場照片、附近交通資料圖足參（原審訴字卷第52-53、62-69頁），因認被上訴人因不能使用系爭房屋而受有相當於租金之損害以土地及建築物申報總價之年息8％計算為允當。準此，被上訴人自92年9月20日起至94年8月31日止，共計受有相當租金損害額為196,298元（計算式詳如附表所示）。被上訴人逾上開數額所為請求，即非有據，應予駁回。
㈣依上所述，被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠
償自92年9月20日起至94年8月31日止因無法使用系爭房屋相當於租金之損害為196,298元，被上訴人逾上開數額所為請求，即非有據，應予駁回。
㈤被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人賠償相當於租
金之損害，為有理由，則其基於選擇訴之合併型態，就此部分另行主張之民事訴訟法第395條第2項規定（原審訴字卷第42頁），即無再予審酌及論列之必要。
八、被上訴人請求上訴人賠償其因假執行或免假執行所為給付及所受損害，有無理由？金額為多少？㈠按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依上訴人之
聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命被上訴人返還及賠償，上訴人未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項定有明文。又民事訴訟法第392條後段所謂「假執行程序實施前」，係指執行法院就執行標的對於債務人為強制其履行之行為以前而言，至執行法院對於債務人發執行命令，如僅在命令債務人自動履行，既尚未為強制其履行之行為，衡其性質，係屬強制執行之準備行為，尚難認假執行程序業已實施，最高法院66年台抗字第378號判例著有明文。
㈡查上訴人執以聲請假執行之前案第一審判決，其後經本院88
年度上字第1302號判決予以廢棄，有該判決可憑（本院卷163-169頁）。又上訴人於88年8月11日即向執行法院聲請為第一審判決之假執行，而被上訴人於上訴第二審後即聲請本院就假執行部分先為判決，亦經本院以88年度上字第1302號判決諭知：原判決所命之給付，如上訴人甲○○、陳顏蘭於假執行程序實施前以137萬元或同額之華泰銀行大安分行可轉讓定期存單擔保後，准免為假執行，被上訴人於88年12月
17日強制執行前之同年12月7日即如數提存上開免為假執行之擔保金在案，已如上述，核係於假執行程序實施前為免假執行而提供擔保，則被上訴人依上開民事訴訟法第395條第2項規定，請求上訴人賠償其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，洵屬有據。
㈢復水、復電費用共計43,255元部分：
查執行法院於88年2月17日上午十時執行拆屋還地之假執行程序，於兩造尚未達成協議前，即已通知台北市自來水公司南區管理處、台灣電力股份有限公司至系爭房屋切斷水源、電源，以策假執行程序之安全，有卷附本院民事執行處88年11月29日北院文88民執申字第15154號通知足參（原審補字卷第41頁），並經本院依職權調閱上列強制執行卷宗核閱無訛，足見：系爭房屋遭斷水、斷電，確屬上訴人聲請本件假執行程序所必要之準備方法。是被上訴人因前案判決勝訴確定後，向上開二公司聲請復水、復電因而支出之費用（含裝置水錶、配電材料等費用）共計43,255元（詳如原判決附表所示），亦有上開二公司之繳款通知書、估價單及收據等件可稽（原審補字卷第42-46頁、原審訴字卷第39-40頁），核係被上訴人因上訴人發動假執行程序所受之損害。從而，被上訴人請求上訴人賠償復水、復電費用43,255元，自屬正當，上訴人抗辯：斷水、斷電乃執行法院所為處分，與伊無涉云云，自無可採。
㈡被上訴人追加請求：因免假執行而提供擔保金之利息差額26,762元部分：
⒈查被上訴人及陳顏蘭依本院88年度上字第1302號判決，於
88年12月7日提存免為假執行之擔保金137萬元，此有國庫存款收款書在卷足憑（本院卷第116頁）。其後，因本院88年度上字第1302號判決廢棄第一審之判決，經聲請發還上開提存物後，於90年1月8日受領提存所發還之提存款1,399,802元（利息有29,802元），亦有被上訴人提出之支票正反面可稽（本院卷第119頁）。
⒉被上訴人主張：137萬元擔保金係自伊之華泰銀行（原為
台北市第二信用合作社）之帳戶內提領，當時活期儲存款利率為3.5%，該帳戶於89年10月25日符合該銀行之 慈暉 專戶，而得調高利率為5%，則伊於88年12月7日至90年1月8日受有利息之損失26,762元一節，業據提出華泰銀行活諸利率表二張、被上訴人之華泰銀行活期儲存款存摺封面及明細為憑（本院卷第117-118、121-128頁），上訴人未爭執上開證據形式上之真正，堪予採信。計算該筆免為假執行之擔保金137萬元，若置於原來之華泰銀行帳戶內自88年12月7日至90年1月8日止可得領取之利息為56,564元【(1,370,000x3.5%x322/365)+(1,370,000x5%x76/365)=42,
301+14,263=56,564】，扣除其後領取發還時之提存款利息29,802元，確有26,762元之利息差額。⒊但查：於88年12月7日提存137萬元擔保金時，係由被上訴
人與陳顏蘭二人共同所為，其後於90年1月8日領取提存款本息1,399,802元時，亦由被上訴人及陳顏蘭二人共同所為，有國庫存款收款書及發還支票足憑（本院卷第116、119頁），則上開利息差額26,762元亦為被上訴人與陳顏蘭二人之共同損失，而得對上訴人請求賠償。被上訴人與陳顏蘭有同一之債權，此債權既為金錢債權而為可分，則依民法第271條第1項規定，被上訴人及陳顏蘭各自分受上開利息差額之債權，即每人各有1/2之債權。從而，被上訴人得訴請上訴人賠償之利息差額損失為13,381元（26,762x1/2=13,381），被上訴人逾上開數額之請求，尚屬無據，應予駁回。
九、綜上所述，㈠被上訴人依兩造88年12月17日之協議，訴請上訴人應將原判決附圖AB、CD所示之鐵皮圍籬拆除，並將系爭房屋返還予被上訴人；㈡被上訴人依民法第184條規定，得請求上訴人賠償無法使用系爭房屋之損害金為196,298元；被上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，訴請上訴人賠償因假執行所受損害即復水、復電之費用43,255元，即共計239,553元（196,298+43,255=239,553）及自原審起訴狀繕本送達翌日（94年5月27日）起算之法定遲延利息等節，均為有理由，應予准許。被上訴人逾上開範圍所為請求，即非有據，不應准許；其假執行之聲請，亦應併予駁回。就上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並無不合，上訴人仍指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。
被上訴人於本審中依民事訴訟法第395條第2項規定，追加請求上訴人給付26,762元，就其中13,381元部分為有理由，應予准許，其餘部分則應駁回。
本件訴訟標的金額未逾150萬元，於本審判決後即行確定，自無依上訴人聲請定免為假執行擔保金額之必要，併此敘明。
十、據上論結：本件上訴人之上訴及被上訴人之追加之訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國95年4月12日
民事第一庭審判長法官張耀彩
法官盧彥如法官林金吾正本係照原本作成。
不得上訴中華民國95年4月12日
書記官張淑芳~F0附表期間被上訴人受有相當於租金之損害（新臺幣）
92.9.20~93.6.3076,592元（9個月又11天）[(24,480x50)+2,567]x8%x1/12x(9+11/30)
=8,177.11x(9+11/30)=73,594+2,998=76,592
93.7.1~94.8.31119,706元（14個月）[(25,600x50)+2,567]x8%x1/12x14
=8,550.45x14=119,706總計：196,298元