裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2354號刑事判決
裁判日期：民國96年09月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2354號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第966號中華民國96年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第1446號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、乙○○前於民國93年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年10月14日執行完畢釋放。竟仍不知戒除劣行，復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年2月7日下午4時許，在彰化縣○○鄉○○路路旁某處，以將海洛因摻水溶解後，再以針筒注射入手臂血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣經警於96年2月8日14時30分許，在彰化縣溪州鄉潮洋村協力巷1號乙○○住處查獲。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，迭據被告乙○○於警、偵訊及原審審理時坦承不諱，且其於96年2月8日採取之尿液，經詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有該公司96年2月16日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及委託驗尿代號與真實姓名對照認證單各1紙附卷可稽，足見被告之自白與事實相符。又被告前於93年間，因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年10月14日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、入出監資料表各1份在卷可徵，其於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，復犯施用毒品之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應予依法論科。
二、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、施用，被告乙○○竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪。其施用前後持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
三、公訴意旨另以被告乙○○除前開時地施用第一級毒品外，於93年11月9日起至96年2月7日16時前之某日時止，另有在在彰化縣○○鄉○○路路旁等處施用第一級毒品海洛因多次，因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項之罪嫌云云。
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第
154條第2項、第156條第2項分別定有明文。檢察官認被告有上述犯行，係以被告於偵查中之自白為其論據，經查被告雖自白有此部分犯行，然遍查全卷並無其他證據足資佐證，且海洛因及施用後可於尿液中檢出之時間，依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第二版記載，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之百分之80，而毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，海洛因可檢出之時間為1至4天，亦經行政院衛生署管制藥品管理局以92年3月10日管檢字第0920001495號函釋甚明，而被告於96年2月8日14時55分許，經警查獲採其尿液送鑑定結果，尿液中雖檢驗出嗎啡之陽性反應，然此亦僅能證明被告於經警查獲採尿前1至4日內某時曾有施用第一級毒品之犯行，尚難僅憑卷附之尿液檢驗報告1紙，即遽而推論被告於其所自白之上開施用毒品之期間內亦有施用第一級毒品之犯行，此部分既無其他積極證據足資佐證，殊難僅以被告之自白即予以論罪科刑，是被告此部分犯罪並不能證明。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟有下列違誤之處：㈠被告乙○○除於96年2月7日16時施用第一級毒品之行為可堪
認定外，其餘於93年11月9日起至96年2月7日16時前之某日時止施用第一級毒品海洛因多次之犯行尚不能證明，已見前述，原審遽予認定，自有未洽。
㈡按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法
益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之1行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇（依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照），足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。基上，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。原審遽認被告多次施用第一級毒品犯行為集合犯，於法難認無違。
五、本件檢察官提起上訴，認被告於96年5月11日下午5時許，在彰化縣○○鄉○○路旁，施用第一級毒品海洛因1次，認此部分犯行與本案犯行屬於包括一罪之集合犯，為本案起訴效力所及，原審未及審酌，難認允當云云，惟多次施用毒品犯罪之行為，並無論以「集合犯」之餘地，已詳見前述，檢察官上訴自無理由，惟原審判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有施用毒品之犯行，經觀察、勒戒執行完畢釋放，竟未戒絕而再犯本案施用第一級毒品罪，無視國家對於國民健康維護所投注之資源，仍恣意戕害自身健康，又被告犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆，並依中華民國96年罪犯減刑條例規定減其刑期2分之1，以勵自新。
六、又按「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準」，中華民國96年罪犯減刑條例第9條定有明文，查本件被告所犯之罪，經減刑為有期徒刑4月，揆諸前揭法文意旨，自應由本院於為減刑裁判時，併依刑法第41條第1項規定，諭知易科罰金折算之標準。
七、至臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第3547號併案意旨，以被告另於96年5月11日下午5時許，在彰化縣○○鄉○○路旁，施用第一級毒品海洛因1次，認此部分犯行與本案之犯行，屬於包括一罪之集合犯，為本案起訴效力所及云云，惟多次施用毒品犯罪之行為，並無論以「集合犯」之餘地，已詳見前述，此部分本院無從併予審究，應退由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年9月27日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國96年9月27日