臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第2129號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2129號刑事判決

裁判日期：民國96年09月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2129號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第139號中華民國96年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第4949號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又施用第二級毒品，處有期徒刑叄月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日
犯罪事實
一、乙○○前於民國（下同）94年間因施用毒品案件，經依臺灣彰化地方法院94年度毒聲字第440號裁定執行觀察、勒戒後，因評定認有繼續施用毒品之傾向，再依同院94年度毒聲字第597號裁定移送戒治處所施以強制戒治，經評估無繼續強制戒治必要，於95年4月27日釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於95年5月19日以95年度戒毒偵字第117、118號為不起訴處分確定。詎不知戒除劣行，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年10月27日或其前3日內之某時，在其彰化縣○○鄉○○村○○路○○巷○○弄○○號住所內，將海洛因摻在香煙內施用之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年10月27日或其前4日內之某時，在上開住所內，將甲基安非他命包在鋁箔紙內加熱使其產生煙霧從中吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於95年10月27日17時10分許，為警在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○巷○○弄○○號住處查獲。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，據其於原審審理時，對其於上揭住處，分別有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實坦承不諱（見原審96年6月6日審判筆錄）。經查：
㈠被告雖供稱其忘記吸用之時間云云，惟被告係於95年10月27
日18時40分，經警方採集其尿液後送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）覆驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，且嗎啡含量為4172ng/mL，可待因含量為1028ng/mL，甲基安非他命含量為41894ng/mL，安非他命含量為5165ng/mL，此有上述公司於95年11月11日出具之編號5B030003號濫用藥物尿液檢驗報告暨彰化縣警察局北斗分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單各1紙附卷可稽（見臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第4949號偵查卷宗第15、16頁）。又施用海洛因入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之百分之80，施用甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，而毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，施用海洛因可平均可檢出之時間為1至3天，施用甲基安非他命平均可檢出之時間為1至4天，此經政府反毒宣導，報章媒體亦不斷報導，已為公眾週知之事實。本件被告尿液檢驗結果，其尿液中嗎啡含量高達4172ng/mL，可待因含量為1028ng/mL，又甲基安非他命含量高達41894ng/mL，安非他命含量為5165ng/mL，自係被告曾施用海洛因及甲基安非他命所致，依照上開說明，堪認被告曾於95年10月27日18時40分為警採尿時起，分別回溯前72小時及96小時內之某時，曾至少分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各1次。
㈡被告乙○○前於94年間因施用毒品案件，經依臺灣彰化地方
法院94年度毒聲字第440號裁定執行觀察、勒戒後，因評定認有繼續施用毒品之傾向，再依同院94年度毒聲字第597號裁定移送戒治處所施以強制戒治，經評估無繼續強制戒治必要，於95年4月27日釋放，並經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於95年5月19日以95年度戒毒偵字第117、118號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、入出監資料表各1份在卷可徵，其於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復犯施用毒品之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應予依法論科。
二、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，依法均不得持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用海洛因、甲基安非他命，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。被告非法持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，已分別為其非法施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開施用第一級毒品及施用第二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審對被告論罪科刑，本非無據，惟為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，所制定之中華民國96年罪犯減刑條例業於00年0月00日生效實施，被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯為毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，合於減刑條件，原審未及適用，容有未合；檢察官上訴意旨認被告分別於96年2月7日、96年3月1日另有施用第一級毒品2次之犯行，於96年3月1日有施用第二級毒品1次之犯行，與前揭論罪科刑業經起訴之施用毒品海洛因犯行間，屬於包括一罪之集合犯云云，固無理由（詳見後述），惟原審既未及適用中華民國96年罪犯減刑條例，容有未合，應由本院予以撤銷改判。
爰審酌被告素行不佳，曾經觀察勒戒、強制戒治執行完畢後，不知戒除劣行，又施用毒品，再犯本案施用毒品罪，一再戕害自己身心健康，無視國家為維護人民身心健康所挹注之資力，惟其於犯後坦承犯行，態度良好及其施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之次數等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆，並減其刑期2分之1，暨定其應執行之刑，用啟自新。
四、按「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準」，中華民國96年罪犯減刑條例第9條定有明文，查本件被告所犯之罪，分別經減刑為4月、1月又15日，定其應應執行之刑有期徒刑5月，揆諸前揭法文意旨，自應由本院於為減刑裁判時，併依刑法第41條第2項規定，諭知易科罰金折算之標準。
五、至臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第3131、3132號併辦意旨略以：被告分別於96年2月7日、96年3月1日在彰化縣○○鎮○○街○○○號307室施用第一級毒品2次，於96年3月1日在上開地點施用第二級毒品1次，因認被告涉有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，且施用毒品具有成癮性，必然是反覆為之，被告此部分犯行與前揭論罪科刑業經起訴之施用毒品犯行間，屬於包括一罪之集合犯，應移送本院併案審理等語。惟按因刑法第56條連續犯之規定業經修正刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。依最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之1行為予以評價，較為合理，惟施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知該種行為類型之反覆性，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。故多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。檢察官併案意旨尚有未洽，本院無從併予審究，應退由檢察官另行處理。
六、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第51條第5款、第41條第1、2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年9月27日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
僅施用一級毒品得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國96年9月27日