裁判字號：臺灣高雄地方法院90年簡上字第220號民事判決
裁判日期：民國90年07月18日
裁判案由：給付票款
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度簡上字第二二○號
上訴人 葉雯彬 即港都晴訴訟代理人 陳鵬展 被上訴人台灣土地銀行法定代理人 林彭郎 訴訟代理人 何文正 右當事人間請求給付票款事件，上訴人對於中華民國九十年五月八日本院高雄簡易庭九十年度雄簡字第七三二號第一審簡易判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回本院高雄簡易庭。
事實本件未經言詞辯論，據兩造於準備程序稱：
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：上訴人係自訴外人 張正輔 處受讓其獨資經營之商號港都情花視聽社，當時並約定之前所發生之債權債務關係，均與上訴人無關，上訴人受讓該商號後，將商號名稱更改為港都晴花視聽社。系爭支票係訴外人張正輔即港都情花視聽社所簽發，與上訴人無關，原判決顯有違誤。
三、證據：提出營利事業登記證二件、切結書、高雄市政府建設局函各一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同者予以引用外，補稱：被上訴人原以訴外人張正輔即港都情花視聽社為起訴對象，嗣變更為上訴人。
系爭支票的確是訴外人張正輔即港都情花視聽社所簽發。
三、證據：援用原審之立證方法。理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。此項判決，並得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條分別定有明文。又簡易程序之第一審裁判之上訴及抗告程序，準用第四百三十四條第一項、第四百三十四條之一及第三編第一章、第四編之規定，同法第四百三十六條之一亦有明文。則上開規定，於簡易程序之上訴程序，自應加以準用。
二、次按民事訴訟法第四百三十三條之三固規定，言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，法院得依職權由一造辯論而為判決。而同法第三百八十五條第一項前段並規定，言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。惟有民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形之一者，法院應以裁定駁回由一造辯論而為判決之聲請。倘法院未將指定言詞辯論期日於相當時期合法通知他造，依民事訴訟法第三百八十六條第一款之規定，即不能依同法第三百八十五條第一項前段規定，依聲請由一造辯論而為判決。又按獨資經營之商號，與民事訴訟法第四十條第三項所稱之非法人團體並非相當，自難認為有當事人能力，惟該商號與其負責人既屬一體，以其負責人為當事人，即不生無當事人能力之問題。但言詞辯論期日通知之送達，仍應對應受送達之當事人為之始為合法。
三、經查，被上訴人起訴係以「港都情花視聽社」為被告，並以訴外人張正輔為法定代理人，嗣於本院高雄簡易庭九十年四月二十四日之言詞辯論期日，以言詞變更改列「港都情花視聽社即葉雯彬」（應為「港都晴花視聽社即葉雯彬」之誤）為被告，此有原審卷附被上訴人起訴狀及該次言詞辯論筆錄一件可查。惟查，「港都情花視聽社」為獨資商號，負責人為訴外人張正輔，而上訴人則為「港都晴花視聽社即葉雯彬」，此有營利事業登記證二件在卷可按，揆諸前開說明，獨資商號與負責人既為一體，該商號名稱變更，負責人亦不相同，二者非屬同一權利主體至明。而原審僅將所指定之言詞辯論期日通知於「港都情花視聽社、法定代理人張正輔」，就被上訴人變更後之當事人則未為何言詞辯論期日之通知，此復有原審卷附送達證書一件可證。既被上訴人在原審已將被告變更為「港都晴花視聽社即葉雯彬」，原審前所為之言詞辯論通知對變更後之當事人即本件上訴人自不生任何效力。上訴人在原審未經合法通知，依民事訴訟法第三百八十六條第一款之規定，法院應駁回被上訴人在原審所為由一造辯論而為判決之聲請。原審未慮及此，遽依被上訴人之聲請准予由其一造辯論而為判決，於法自有未合，原審訴訟程序即有重大瑕疵。而兩造復未就本事件為願由本院裁判之合意，則上訴人在原審未經合法通知，自應維持其在第一審為攻擊防禦之審級利益，為維持審級制度，而有廢棄原判決，將事件發回原法院之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，並將本件發回原法院重行審理，以符法制。另原判決誤載上訴人為葉雯彬即港都情花視聽社，爰予更正為葉雯彬即港都晴花視聽社，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十三條、第四百五十一條第一項，判決如主文。
中華民國九十年七月十八日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B審判長法官朱玲瑤~B法官黃宏欽~B法官汪怡君右為正本，係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十年七月十八日~B書記官李春慧