裁判字號：臺灣高雄地方法院88年重訴字第1025號民事裁定
裁判日期：民國90年07月18日
裁判案由：清償借款
臺灣高雄地方法院民事裁定八十八年重訴字第一○二五號
原告甲○○○○○法定代理人MarkDo被告乙○○右當事人間請求清償借款事件本院裁定如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按原告之訴，因訴訟事件不屬受訴訟法院管轄而不能為第二十八條之裁定者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第二百四十九條第一項第二款定有明文。復按涉外民事法律關係中就管轄權之認定係指一國家之「法院」是否有權管轄某一涉外案件。一國之法院對某種涉外案件有無管轄權，應以該國內國法之規定為準據，各國事實上均希望賦予本國法院較廣之管轄權，然倘若過份求其擴張，可能會導致其他國家之報復或抵制。故關於涉外民事法律關係之管轄權確定，應本諸公平合理之原則。而就涉外民事法律關係管轄權確定之原則，通常應考量當事人之利益以及公共利益等因素，在不違反實效、便利以及合理牽連的原則下，現今各國大多放寬管轄權之認定，避免因無管轄權而讓當事人喪失權利之機會。惟因各國就涉外民事管轄權之認定採寬認定之結果，將導致國際管轄權之積極衝突，如當事人間定有「外國法院管轄條款」，即當事人間已約定所生之一切爭議應由某法域法院管轄時，自不得在其他有管轄權之法域提起，此將符合當事人間選法自由原則，並可避免國際管轄權積極衝突之發生。另按民事訴訟法所解決者為私法上權利義務事項，私法上之權利義務，當事人原則上得自由處分，是否行使其權利，如何行使，原則上應本於當事人之自由意思。當事人以關於由一定法律關係而生之訴訟，合意由外國法院管轄，以非專屬於我國法院管轄，且該外國法院亦承認當事人得以合意定管轄法院，即該外國法院之判決我國亦承認其效力為限，應認其管轄之合意有效。（最高法院八十九年度台上字第二五五五號判決參照）。
二、本件原告起訴主張：
（一）、程序部分：
１、原告係於西元（下同）一九六五年一月依美國內華達州法律設立之公司，經營旅館及俱樂部(hotelandcasino)業務，有營業證書影本(參見原證五)及公證人之公證證明書(參見原證三)可稽。原告公司未經中華民國政府認許，依最高法院五十年台上字第一八九八號判例意旨，應屬民事訴訟法第四十條第三項所定非法人團體，有訴訟當事人能力。
２、按民事訴訟法第四十七條規定：「關於訴訟之法定代理及訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定。」司法院卅四年院解字第二九三六號解釋意旨：「非法人團體，其代表人或管理人有數人時，在訴訟上是否均得單獨代表團體，按諸民事訴訟法第五十二條、第四十七條，亦應依民法及其他法令定之，法令未就此設有規定者，應解釋為均得單獨代表團體。」原告係依美國內華達州法律設立之公司，依一九九三年二月公司董事會決議，公司董事長、副董事長、財務長均有權單獨決定公司相關事務並代表公司簽署文件(參見原證四)，ThomasF.Smock係原告之副董事長、總顧問有權代表公司簽署文件及提起本件訴訟。原證三委任書所附美國公證人(NOTARYPUBLIE)公證證明書載明「本文件經確認由DesertPalace,Inc(商名為CaesarsPalace)之法定代理人ThomasF.Smock)於二○○○年一月三日在本公證人面前簽署。」委任書及公證證明書經中華民國駐舊金山台北經濟文化辦事處簽證在案。
３、按訴訟由被告住所地之法院管轄，民事訴訟法第一條前段定有明文。被告之住所地為高雄市○○區○○○路○○○巷三十六之一號，本件訴訟應由鈞院管轄。被告借據記載「本人同意任何與本票據或與受款人有關之爭議均應由內華達州之法院或聯邦法院管轄。」係被告同意接受內華達州任一州或聯邦法院管轄之聲明，並未具體表明特定之第一審管轄法院，與民事訴訟法第二十四條所定「當事人得以合意定第一審管轄法院」不合，應不能認兩造有合意管轄之約定，又司法管轄權為內國公權利，應不得以當事人間之私法行為排除之，故縱上開記載具有合意管轄之效力，其約定排除鈞院管轄權，亦應屬無效。
（二）、實體部分：
１、被告前至原告在美國內華達州所設立之娛樂遊戲場所消費，並簽署借據向原告借款，至一九九五年四月三十日登帳前借款餘額美金一○○、○○○元，其後至五月一日登帳止再借六五○、○○○元，並在原告營業場所以籌碼(chips)償還美金一五○、○○○元，嗣後再陸續自台灣匯款償還美金二○四、七四九元，尚欠美金二九五、二五一元，有被告帳戶明細表、借款借據、還款單據附卷可稽(參見原證六、七、九)。起訴狀及美國律師法律意見書，所載借款金額為美金三
二五、○○○元係以尚未清償完畢之借據總金額為借款金額，而將已清償完畢之借據美金三二五、○○○元扣除未計，故有借款總額不同之情形。實際以借款總額扣除還款金額計算，被告尚欠原告美金二九五、二五一元，並無出入。
２、原告係依美國內華達州成立之公司，被告係中華民國人，被告於美國內華達州簽署借據向原告借款，成立借貸之債權務關係，核屬涉外事件。被告簽署借據載明：「IacknowledgethatIneuralthedebtevidencedbythisinstrument
andshallgorerneedbyNadalaw.(本人承認本人於內華達州借用本票據所據明之債務，並適用內華達州之法律)」。依涉外民事法律用法第六條第一項規定，本件應適用美國內華達州法，又如認上述借據記載非兩造合意定應適用之法律。則因兩造為不同國籍依涉外民事法律適用法第六條第二項規定，應適用行為地法，亦為美國內華達州法。
３、按美國內華達州四六三─三六八條正法案「被授權經營者收回賭博債務」(RecoveryofGamingDebtsbyLicenseey)規定：「NRS463-368Creditinstruments：Validity;enforcement;redemption;penalties;regulations.(內華達州修正法案四六三─三六八債權憑證：效力；強制履行；償還；處罰；規則：)
1.AcreditinstrumentacceptedonorafterJune1,1983,andthedebtthatthecreditinstrumentrepresentsarevalidandmaybeenforced
bylegalprocess.(債權憑證係於一九八三年六月一日以後接受者，該債權憑證所示之債務為有效，且得依法律程序強制履行。)
2.Alicenseeorapersonactingonbehalfofalicenseemayacceptanincompletecreditinstrumentwhich：
(a)Issignedbyapatron;and
(b)Statestheamountofthedebtinfigures,andmaycompletetheinstrumentasisnecessaryfortheinstrumenttobypresentedforpayment.(被授權經營業者或其代理人得接受(ａ)經顧客簽字，且(ｂ)記載債務金額數字之未完成債權憑證，並得完成該憑證於提出請求付款時所需之項目。)
3.Alicenseeorpersonactingonbehalfofalicensee(被授權經營業者或其代理人)：
(a)Mayacceptacreditinstrumentthatispayabletoanaffiliatedcompanyormaycompleteacreditinstrumentinthenameofanaffiliatedcompanyaspayeeifthecreditinstrumentotherwisecomplieswiththissubsectionandtherecordsoftheaffiliatedcompanypertainingtothecreditinstrumentaremadeavailabletoagentsoftheboarduponrequest.(得接受以關係企業為受款人之債權憑證或於債權憑證填載關係企業為受款人，如該債權憑證符合本節規定及該關係企業保有借款記錄及債權憑證於經委員會要求時得提出。)
(b)Mayacceptacreditinstrumenteitherbefore,atthetimeor
afterthepatronincursthedebt.Thecreditinstrumentand
thedebtthatthecreditinstrumentrepresentsareenforceablewithoutregardtowhetherthecreditinstrument
wasacceptbefore,atthetimeorafterthedebtisincurred.(得於顧客債務發生前、發生同時或發生後接受債權憑證。債權憑證及其所表彰之債務得強制履行，不論該債權憑證係於債務發生前或發生同時或發生後所接受。)
4.……依據上開規定及被告簽署之原證七借據(creditinstrument)，原告得請求被告償還借款。原告業委請美國律師Mr.AnthoneyNathanCabot就美國內華達州法律及本件請求，出具經公證人公證之法律意見書(參見原證八)。美國律師法律意見書表明：「依內華達州四六三─三六八修正法案第１節規定：
債權憑證係於一九八三年六月一日以後接受者，該債權憑證所示之債務為有效，且得依法律程序強制履行。(AcreditinstrumentsacceptedonorafterJune1,1983,andthedebtthattheinstrumentrepresentarevalid
andmaybeenforcedbylegalprocess.)」(意見書第８點)、「原告於所有重要相關時期，係依內華達州法律經合法授權之俱樂部(casino)。據此，原告有權依照內華達州四六三─三六八修正法案對積欠賭博債務之人求償。(Plaintiffwas,atallmaterialtimes,adulylicensedcasinoaccordingtothelawsoftheStateofNevada.Assuch,ithastherightunderNevadaRevisedStatute463.368toseektheenforcement
ofgamingdebtsowedtoitbytheperson.)」(意見書第十四點)、「依照內華達州法律，被告應給付原告按年利率百分之十．七五計算之遲延利息。
(AccordingtothelawsofthestateofNevada,theDefendantisobligatedtopaythePlaintiffthedelayinterestbasedonaninterestrateof10.75%perannum.)」(意見書第十五點)，足資為證。
４、原告公司為應客戶借款之需，備有借據，於客戶要求借款時，以機器打字或手寫填入客戶姓名、代號、時間及金額，交由客戶簽名後交回換取所借金額等值之籌碼(Chips)。原證一借據左上角所載「To:KUO,CHIN-FA」，係指該借據應「KUO,CHIN-FA」借款要求而製作，並交由「KUO,CHIN-FA」簽名，非指「KUO,CHIN-FA」為該借據之應受付款人，此觀原證一「TO:KUO,CHIN-FA」欄下，另欄記載「PAYTOTHEORDEROF」(向指定人為付款)即明。而原證一借據載明「
IacknowledgethatIincurredthedebtevidencedbythisinstrumentinNevada.」(本人確認本人於內華達州借用本票據所證明之債務)。借據所示金額，業經被告受領無誤，被告辯稱「原告所提票據均為 郭金 簽發簽予乙○○，並未簽予原告」云云，係屬曲解。
５、被告簽名及交還借據時，應受付款人欄(PAYTOTHEORDEROF)係空白，依內華達州NRS463、368法案第二節規定為合法有效債權憑證。嗣後原告於該欄填入「原告公司名稱「CAESARSPALACE」為應受付款人。依借據記載「Iauthorizepayeetocompleteanyofthefollowingitemsonthisnegotiableinstrument(1)anymissingamounts;(2)adate;(3)thename,accountnumberand/oraddressandbranchofanybankorfinancialinstitution......」「本人茲授權受款人得自行完成本票據下列事項𡡶金額；䕒日期；𤧻任一銀行或金融機構之名稱、帳號及／或地址與分行……」」，原告為受款人，將原告公司名稱填入「PAYTOTHEORDEROF」欄下，內華州法律規定及借據記載，並無不合。本件起訴時，檢附之原證一係原告填載公司名稱前之影本，故與借據原本(影本如原證七)不同，併此說明。
６、原告應被告要求而借款予被告，被告就所借之現金或籌碼，有自由使用處分之權利，原告無權干涉，此項債務係因借貸關係而發生，非被告於賭博行為中所積欠之債務，自不屬「賭債」之性質。又賭博娛樂(gambling)在美國內華達州為合法行為，原告係依內華達州法律設立之公司，合法經營包括賭博娛樂在內之旅館及俱樂部(hotelandcasino)業務，縱原告借予被告之現金或籌碼，係供賭博娛樂使用，亦屬合法目的之借貸。
三、被告則抗辯如下：
（一）程序部份爭議：
１、原告主張伊為未經認認之外國公司，依法屬「非法人團體」有當事人能力，惟至今仍未依鈞院補正之要求，提出原告於美國合法設立之登記文件。則究竟原告是否為國外合法成立的外國公司，法律上不免無疑。而就此補正事項又非無法補正，原告至今未為補正，亦不免啟人疑竇。（另原告如為合法設立之外國公司，其營業項目應由其設立登記文件予以判斷，如原告公司營業項目並無消費借貸項目，則此等權利外之行為，原告亦不得主張權利）。請參者最高法院六十七年台上字第八六五號判例。
２、如原告為未經認許之外國公司，屬於非法人團體，則其代表人究竟為誰？為一人或數人，應如何判斷等均生疑義。按外國法人之代表人為誰，如於本國訴訟，參照我國民事訴訟法第五十二條及四十七條規定，似應以我國法律加以判斷為妥當。而依我國法律對原告加以判斷（如原告為公司），自應以原告之董事長一人作為原告代表人，方符合我國訴訟法之規定。至於原告內部事務之分配等，核與法律上判斷誰為（非）法人之代表人無涉，自不能僅以內部文件代替法律，判斷誰為（非）法人之代表人。秉此，原告如為非法人團體，其代表人應為董事長之某某一人，非副董事長之Rubinstein，更遑論非法承受訴訟之Smock，再者原告所提之內部文件，亦未明確授權Smock代表原告公司訴訟，亦未授權Smock委任訴訟代理人。以此立論Smock代表原告訴訟並委任訴訟代理人，均非適法。
３、有關委任訴訟代理人部份，除前項說明外，觀之原告所提委任狀非係就具體個案為委任，亦未針對審級提出委任狀，其委任訴訟代理人應不合法（最高法院六九年台上字第一五七四號判例等參照）。
４、有關民事管轄問題，於涉外契約，均容許當事人依私法自治原則選擇準據法及管轄法院，此與刑事管轄等國家公權力之行使兩不相涉。而於合法選定管轄法院後，若仍容認當事人依其他判斷，於選擇管轄法院外之法院進行訴訟，則原管轄法院之約定即喪失規範意義，此實有背於私法自治之精神。因此，如原告確係有權持有原證一號之「借據」（此為被告所否認），則本件自應內美國內華達州法院，依其體系對本件訴訟予以管轄，鈞院對本件應無管轄權。
５、本件原告係依我國民法消費借貸關係予以起訴，嗣後變更請求適用美國內華達州法律，此已涉及訴之變更，被告不表同意。另依原告現行主張，其請求權基礎為美國內華達州四六三-三六八修正法案，其總標題為「被授權者收回賭博債務」（RecoveryofGamingDebtsbyLicensees），其中NRS463.368之標題乃CreditInstruments），非消費借貸之行為與清償之規定。因此原告前後主張之基本事實並不一致。前者只涉及金錢之交付，後者涉及賭博的過程及賭博過程中簽署之文件或證明（Instruments）的效力及執行、處罰等相關問題。基於此等認定，被告認為本件允許原告為訴之變更，並不符合民事訴訟法第二百五十五條第一項但書之規定，故不應允許其為訴之變更。
（二）實體爭議部份
１、被告對是否有給付原告原證一號之「借據」，否認之（按原告承認原證一號原告之抬頭為其所自填）。
２、被告否認原證六號之真正。查原證一號之各「借據」之數字均未表現於原證六號，另原證九號，所謂被告對原告的清償款亦未表現於原證六號。自不能僅因原告片面之詞，即證明被告積欠原告美金二十九萬五千二百五十一元。
３、原告於89.4.7所提準備書狀中指出，本件並非「賭債」，但卻援引美國內華達州有關賭債收取之規定向被告主張權利，可證其所援用之法律並非正確之請求權基礎依據。
４、原告並未提出交付被告現金之證據（按原證一號與現金之交付並無必然關聯，且原告否認原證一號之真正），亦未對交付被告多少現金、多少籌碼等分別提出證據。而按賭場籌碼並無場外流通性，並不相當於我國法概念下的消費借貸（此亦為被告認為本件原告無權為訴之變更之原因之一）。原告既主張本件非「賭債」，自應就此等籌碼交付符合美國內華達州法消費借貸之要件提出證明。
５、原告於本件變更請求權基礎為美國內華達州修正法案四六三-三六八（此為賭償之收回，與消費借貸無關，所以被告不同意原告訴之變更，已如上述）。而此法案之何條文，究竟可否為原告請求權基礎之依據？應於本案前揭問題釐清後，再送交美國在台協會委任專家提出法律意見，以明本案適用法律之正確性。
四、查本件原告為係外國人，當事人一造既為外國人則本件自屬涉外私法事件。被告抗辯依據原告所提之借據影本，雙方就管轄法院已選定美國內華達州之州或聯邦法院管轄，辯稱本院並無管轄權（見被告民國八十八年十二月十七日、八十九年七月十四日所陳之答辯狀）。而觀之原告所提由原告所擬定且有被告名義簽名表示同意之借據上確係有「本人同意任何與本票據或與受款人有關之爭議均應由內華達州之法院或聯邦法院管轄。本人並願受內華達州之任何州法院或聯邦法院之司法管轄。」之記載，有借據及中譯本影本各四件為證，揆諸前揭條文及最高法院判決要旨，當事人間既定有「外國法院管轄條款」，即當事人間已約定所生之一切爭議應由某法域法院管轄時，自不得在其他有管轄權之法域提起，此符合當事人間選法自由原則，並可避免國際管轄權積極衝突之發生。另按民事訴訟法所解決者為私法上權利義務事項，私法上之權利義務，當事人原則上得自由處分，是否行使其權利，如何行使，原則上應本於當事人之自由意思。本件當事人以關於由一定法律關係（原告主張為清償借款）而生之訴訟，合意由外國法院管轄，並非專屬於我國法院管轄，且該外國法院亦承認當事人得以合意定管轄法院，且美國法院之判決我國亦承認其效力，應認本件兩造管轄之合意為有效。兩造間既有外國法院管轄條款之約定，而被告亦抗辯應依據雙方合意管轄之約定決定管轄權之歸屬，原告自應向有管轄權之美國內華達州之州或聯邦法院管轄法院提起訴訟，原告向我國台灣高雄地方法院提起本件訴訟，自無法准許，應予駁回。
五、依民事訴訟法第二百四十九條第一項第二款、第九十五條、第七十八條，裁定如
主文。中華民國九十年七月十八日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B法官陳建中右為正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀。
中華民國九十年七月十八日~B法院書記官蔡文現