裁判字號：最高法院90年台上字第5644號刑事判決
裁判日期：民國90年09月13日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決九十年度台上字第五六四四號
上訴人甲○○右上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十年七月六日第二審判決（九十年度上訴字第三三三號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十九年度偵字第二三六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與 劉順良 （經判處傷害罪刑確定）於民國八十八年十二月二十九日下午八時四十五分許，在南投縣○○鄉○○村○○路○○○號，上訴人所開設之信谷海產店，與 黃朝陽 等人飲酒，黃朝陽不勝酒力，劉順良欲揹負黃朝陽返家，上訴人則於劉順良背後幫忙扶持，惟黃朝陽因酒醉，劉順良難以揹負，二人均不慎倒地，黃朝陽遂與上訴人、劉順良發生口角並出拳揮擊，上訴人、劉順良心生不滿，乃基於傷害黃朝陽身體之共同犯意聯絡，共同出手毆打黃朝陽，致黃朝陽受有頭面部多處擦傷等傷害，惟黃朝陽仍繼續與上訴人、劉順良拉扯，上訴人竟另起殺人之犯意，奪下黃朝陽所有附連於鑰匙圈之小型瑞士刀一把，以該瑞士刀連續刺殺黃朝陽胸腹部數刀，致黃朝陽受有左胸裂傷疤等傷害，黃朝陽因而不支倒地不起，劉順良見狀站立一旁不敢阻止；嗣經上訴人之妻 張茹晴 等人報警叫救護車，將黃朝陽送至竹山秀傳紀念醫院（下稱秀傳醫院）救治，延至八十九年一月十九日十八時左右，因腹部銳器穿刺，造成腸穿孔，引起腹膜炎併發症，終致敗血性休克不治死亡等情。因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人殺人及共同傷害各罪刑，固非無見。
惟查㈠、本件原判決論處上訴人殺人罪刑，無非以上訴人於警局、偵查及第一審法院調查（檢察官聲請羈押）時之自白，暨證人黃文澤始終供述打架現場伊最後是拉開上訴人云云，足見上訴人是最後一位與被害人黃朝陽衝突之人，為主要論據。然卷查上訴人於警局前數次訊問時否認加害被害人黃朝陽，供稱是被害人黃朝陽自己殺傷自己；或稱不知道誰拿刀，亦不知被何人殺傷云云，直至八十九年一月三十日訊問時始改稱「黃朝陽從腰部拿出瑞士刀，打開刀刃向我刺過來，我捉住 渠持 刀手腕，反執刺渠胸腹部」（見偵查卷第十六頁背面、第十八頁、第十九頁背面、第二十一頁、第一○六至一○八頁），但其在第一審法院供稱「我沒有拿刀刺他」「隊長嚇我後，由刑事組人員叫我進房訊問並製作筆錄，叫我不要害我哥哥沒有工作做，我哥哥亦是一公務人員，我因緊張害怕，不知如何說明，並說到檢察官偵訊時的說法須與警訊時一樣，這樣就會予以交保，且說本罪很輕，就承認了」（見第一審卷第十二、五十七頁），則上訴人上揭自白是否確無瑕疵而可採納？尚非無疑。再就證人黃文澤於檢察官偵查時所證述「我看見劉順良揹黃朝陽出來，隔一會兒甲○○走出來扶，到了門口黃朝陽跌下來，三個人都倒地，看到這裡，我知道是喝酒醉，不理會，繼續工作，隔一陣子看他們三人扭打在一起，我才過去拉開甲○○和黃朝陽，而黃朝陽已倒地，我把甲○○拉回他店口，劉順良則站一旁……我從我店內看到踢的動作，甲○○在踢黃朝陽，我才放下工作走過去，把甲○○拉開」（見偵查卷第二二○頁）；於第一審法院所證「本來是三人在拉扯，所以我就過去拉開甲○○，他當時與死者在打架，劉順良在旁邊，我拉開甲○○後他們就沒有再打了，死者當時已倒在地上……」（見第一審卷第二二四頁）；及於原審證述「我當時看見死者沒有力氣很嚴重，已經倒在地下了，我當時一直喊不要打了，因為甲○○用手打死者，所以我就拉開他」、「我出面時是拉開甲○○」、「（你去拉開甲○○時，當時劉順良做什麼﹖）他站在旁邊。」（見原審卷第七十七、七十八頁）。如果無訛，證人黃文澤僅證稱當時與被害人黃朝陽拉扯之人有上訴人及劉順良二人，雖證人黃文澤拉開上訴人後，被害人黃朝陽未再被毆打，但證人黃文澤並未證述是由何人持刀殺傷被害人黃朝陽，能否僅憑證人黃文澤所證，即認定除上訴人外，並無其他持刀加害之人？原審未予釐清，遽行判決，自嫌速斷。㈡、原判決雖以上訴人於八十九年一月三十日警局訊問時所供渠搶下被害人所持瑞士刀，再持刀刺被害人等情，始完全符合真實。至於上訴人其餘於檢察官偵查及第一審法院所謂渠抓住被害人手部反刺之供述，為避重就輕之詞（見原判決第三頁）。然卷查上開警局訊問筆錄，當日上訴人先以其承認誤傷被害人要求警局再製作筆錄，經警員問以「你如何誤傷被害人？使用何兇器？」上訴人固答以「我與被害人扭打後，踢打黃朝陽，並於搶下渠持有瑞士刀後，刺傷黃朝陽」；但警員再問以「請詳述當時情形？」則答以「案發前劉順良揹著黃朝陽到店外時……當時我看到黃朝陽從腰部拿瑞士刀，打開刀刃向我刺過來，我捉住渠持刀手腕，反執刺渠胸腹部……」；警員復問以「你是否有回到店裡廚房拿刀到現場刺殺黃朝陽？」仍答以「沒有，我只搶得黃朝陽要刺殺我之瑞士刀後，反執刺殺黃朝陽，沒有其他刀械」（見偵查卷第一○七、一○八頁）。上訴人於該次筆錄究是稱由渠抓住被害人手部反執刺？抑指渠搶被害人所持瑞士刀後，再持刀刺被害人？與認定上訴人犯罪，至有關係，原審未予究明，本院自無從為適用法律當否之判斷。㈢、刑法上殺人與傷害罪之區別，在行為人下手加害時之犯意如何為斷。本件依原判決事實所認定，上訴人與劉順良共同傷害被害人之後，又單獨起意殺害被害人，應負傷害及殺人二項罪責，但對於上訴人犯意如何改變，何以應論以殺人罪，並未於理由內詳載其所憑之證據及認定之理由，亦有理由不備之違法。㈣、共同被告劉順良，經第一審判處傷害罪刑後，未提起上訴而確定。原判決就該已確定部分併予撤銷，尤屬違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。末按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院，惟與併合數罪之一部為非刑事訴訟法第三百七十六條各款所列之案件，一併提起上訴時，經第三審法院認為是否係實質上或裁判上一罪，確定事實與適用法令當否不明時，自應一併發回。本件原審雖認上訴人除殺人罪外另犯傷害罪，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款該部分係屬不得上訴第三審之案件，但觀之該部分是否與殺人罪有實質上一罪關係，尚待原審細心勾稽詳加審認，揆之上開說明，自亦應將此部分一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年九月十三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官呂丹玉法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年九月二十一日