裁判字號：最高法院95年台上字第3117號刑事判決
裁判日期：民國95年06月08日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三一一七號
上訴人台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官被告甲○○
街83上列上訴人因被告殺人案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十五年三月二十一日第二審更審判決（九十五年度重上更㈣字第五號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署八十五年度偵字第二六八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理由本件原判決維持第一審諭知被告甲○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項定有明文。卷查證人 陳建福 於警詢及檢察官偵查中迭次證稱：「甲○○……就持易開罐之啤酒瓶扔下 潘大純 身上，並再以三字經辱罵潘大純，潘即離開座位而去，當時甲○○即說『要去找人帶器械』『要找人大家都來找人』，接著甲○○就至釣蝦場櫃台去打電話，約過了十幾分鐘後，外面就來了一群騎機車的男子，大約有三、四部機車，同時潘大純就被毆打」（見警卷第二九頁背面、三十頁，偵查卷第二四頁）；證人 張錫君 於警詢證述：「甲○○起身朝店內有電話之櫃台走去。（問：站立在甲○○及其老大身旁之四、五青年男子，是否為店內消費的客人？）他們是案發時來的青年，並非在店內消費的客人」（見警卷第二六頁）；證人 詹德山 於警詢證以：「潘大純被甲○○擲瓶後，還向吳賠不是，然後潘即離席，而甲○○至櫃台打電話」（見警卷第三二頁背面）。參之，在被告以易開罐之啤酒罐丟擲潘大純後，確有不詳姓名之男子共乘三、四部機車到場助陣，並共同圍毆潘大純等情。是證人陳建福、張錫君、詹德山所為上開證言，信而有徵。該共乘
三、四部機車之不詳姓名男子，應係被告找去無疑。至被告打電話回家，已在被告持酒瓶擲擊並辱罵潘大純後，潘大純因而生恨離席而去，且被告又與在座之被害人 蔣晟耀 因潘大純之事發生口角爭執，以當時之情境，被告焉有再打電話要其太太至現場即明星釣蝦場吃飯之理？且依卷附之明星釣蝦場第二三三二七０號電話當晚九時至十時十分許之通聯紀錄，除有撥打給被告之五七三０五八號及證人 張春龍 之二二二四一八號外，依序分別有撥打給 莊安男 之二六二０三三號、 康玉玲 之三五二八八五號、 廖福來 之三二五０八九號、 俞玉美 之三二六七八七號、 林敏元 之六０八０六九號、 陳美慧 之二六三二一三號，但證人即上開電話之所有人及其親屬廖福來、俞玉美、陳美慧、 廖永達 、 梁仲豪 、 羅瑞宏 、 羅英齊 、 鄭賢德 、 羅韋勝 、 羅健維 、 梁仲志 、 莊啟勝 等人，竟無一承認上開時間有接到自明星釣蝦場打來之電話（分見原審更㈢卷第九九至一０七頁、第一三０至一三八頁、第一五九至一六六頁），均與常情有違。乃原判決未詳細勾稽，遽於理由內論謂「本案雖經本院（原審）依職權調查被告有無使用明星釣蝦場之電話與其他人聯繫，以召喚他人前來釣蝦場毆打被害人，但仍查無證據加以證明。且被告案發當晚九時至十時十分許，確有以明星釣蝦場二三三二七０號電話撥打回其家中之五七三０五八號電話三次，業如前述；則尚難僅依證人陳建福、張錫君、詹德山等人證述被告有至釣蝦場櫃台撥打電話一節，即加認定被告確有以易開罐之啤酒罐丟擲潘大純後，被告確曾召集不詳姓名之男子共乘
三、四部機車到場助陣，並共同圍毆潘大純」之事實（見原判決第八頁第十五至二三行），資為認定該共乘三、四部機車之不詳姓名男子並非被告找去現場之基礎，其取捨證據、認定事實職權之行使顯有違經驗法則及論理法則，並有理由不備之違誤。㈡司法院大法官釋字第五八二號適用事項範圍，原即包括⑴被告對一般證人之詰問及⑵被告對其他共同被告之詰問權兩項，亦即無論一般證人或共同被告，於審判中，均應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據，否則即與該解釋意旨有違。迨經釋字第五九二號補充解釋謂「至本院釋字第五八二號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限」之後，唯有在釋字第五八二號解釋公布後，繫屬於各級法院之刑事案件，始對一般證人及共同被告詰問權，具有原來完整之適用效力，至同號解釋公布前即已繫屬法院之案件，則僅就共同被告之詰問權部分，具有一部適用之效力。質言之，對同屬於釋字第五八二號解釋公布後終結之刑事案件，仍應再細分其繫屬於各級法院究在解釋公布之前抑或公布之後，而有上揭適用事項範圍廣狹之差異，其中繫屬於解釋公布之前，在公布之後終結者，縱對一般證人未踐行被告之詰問之法定程序，逕採該人證證詞為裁判基礎，仍不得遽指其有牴觸釋字第五八二號憲法解釋意旨之違法。又釋字第五九二號補充解釋理由第五項敘及「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分……均非本院釋字第五八二號解釋之對象，自不生就此等規定聲請補充解釋之問題」，是以原則上，各級法院對跨越新舊刑事訴訟法領域之審理案件，自民國九十二年九月一日起適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書，保留原已依舊法進行訴訟程序之效力，自不受釋字第五八二號解釋公布之影響。從而倘遇證人已依修正前舊法傳訊調查，但尚未經合法詰問者，縱其調查之效力不受影響，惟被告於修正新法施行後之新訴訟程序中，仍得聲請法院傳訊詰問該證人，法院亦非不得依新法踐行詰問程序後，再比較新舊法分別調查人證之結果，取捨酌採為裁判之基礎，不得遽指依舊法傳訊調查之人證，無證據能力。揆之上開說明，本件證人 陳依宸 （原名 陳玫蘭 ）係於八十六年八月五日修正刑事訴訟法施行前在第一審法院到場具結作證，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，其所為之證言，當有證據能力。乃原判決見未及此，於理由內論謂「其（陳依宸）前揭不利於被告之證言，原審（第一審）係於被告退庭後，再另行單獨點呼該證人入庭後之陳述，並未給予被告詰問權利，自顯有瑕疵」（見原判決第五頁第三至五行），因認證人陳依宸上開不利於被告之證言，不具有證據能力，顯有適用法則不當之違誤。㈢證人張錫君於警詢及檢察官偵查中分別證謂：「沒過五分鐘我們就散席了， 林頂立 主動要載死者（蔣晟耀）回家，惟死者要我載其回去，當時死者已大醉。我就將其扶持到靠東側（ 尚志路 ）出口，……此時我將死者擱置於出口處，隨即跑到尚志路與舊尚志路口，……我及時勸架（林頂立與潘大純打架），並請潘大純離去」，「我返回東側出口時，祇見死者躺在出口旁」「（問：你扶持死者至東側出口後，隨即離開死者趕往勸架，離開死者時間約多久？）約十分鐘左右」「甲○○即以諷刺性言詞對著蔣晟耀（死者）說，這都是你帶的小孩。……蔣晟耀即應稱，講那個什麼話嗎！」「我眼看著氣氛不對勁，就對著大家說，要不然大家走了吧」「（問：你於扶持略有酒意之蔣晟耀至店門口機車旁時，見林頂立在旁毆打潘大純時，甲○○及其老大此時在何處？蔣晟耀處尚有何人在旁？）甲○○及其老大尚在店門口蔣晟耀旁，甲○○身旁尚有四、五名騎機車來的青年」「甲○○話鋒一直對著蔣晟耀，對蔣晟耀很不滿」「我扶著蔣晟耀步出明星釣蝦場時，已見林頂立毆打倒地之潘大純，我即將 蔣哥 扶至店門口機車旁，立即上前勸架，並拉開林頂立，此時甲○○與一個五十歲男子（經查為 莊勇 ）在蔣晟耀站立處談話，……待我勸開林頂立後不久，甲○○就跑來再毆打潘大純」「在我過去勸架時，該二不詳青年男子，是與甲○○、莊勇及蔣晟耀在同一個地點站立」（見警卷第二十至二八頁，偵查卷第八九頁）；證人林頂立於檢察官偵查中供證：「我與張錫君二人看見蔣晟耀酒醉要帶他回去，走到門口看見潘大純騎機車往三角地帶去，我就直接走過去質問潘大純，雙方一言不合就互相打起來」「一開始是我與潘大純打架，甲○○並未在場，後來他才出現」「打了五、六分鐘，只有我們（指林頂立、潘大純）二人在打，甲○○當時未過來，後來他才過來」（見偵查卷第二六頁背面、二七頁背面、一０七頁背面）；證人潘大純於第一審法院供稱：「林頂立先打我，張錫君過來拉，甲○○又過來打」（見第一審卷第八二頁背面）；證人陳建福於警詢及檢察官偵查中供證：「蔣晟耀在約離門三公尺左右的位置跟甲○○在說話。……我發覺二人說話的語氣都很壞，似乎在爭論什麼」「（問：蔣晟耀所臥倒之位置，是否是甲○○與蔣晟耀二人談話之位置『提示現場圖』）？沒有錯，就是他們二人談話的地方」（見警卷第三十頁背面，偵查卷第九一頁）；證人詹德山於警詢中證稱：「（問：當時你有無發現蔣晟耀在何處？）當時蔣晟耀站在尚志路的門口，與三、四人對談，其中有甲○○、張錫君、年約五十多歲男子，剩下的我沒有注意也不認識」（見警卷第三三頁）；證人陳依宸於第一審法院初次訊問及原審法院供陳：「（問：當天確實有無看到庭上的被告打死者？）我當時確實有看到他拿鐵棍打 小蔣 （死者）。（問：剛才給你看的照片，為何你說他比較胖？）出事後我在路上還有看過被告，我還會害怕，我確定他有下手」（見第一審卷第一０四頁），「（問：民國八十五年六月十九日晚間八、九時許曾途經明星釣蝦場否？）有的，我適要前往釣蝦場，在門口有目睹四、五人圍毆一名男子」（見原審上訴卷第四三頁）。如果屬實，則被害人蔣晟耀被害時間係在張錫君前往向正在打架之林頂立與潘大純勸架之十分鐘內，而當時被吉、莊勇、被害人蔣晟耀及由被告召集前來之不詳姓名男子數人係站立於明星釣蝦場門口，被害人蔣晟耀與被告又因先前被告持易開罐之啤酒罐丟擲潘大純之事而在該處爭執，是縱使被害人蔣晟耀在爭執中係遭被告召集而來之人圍毆致死，能否謂被告不負共犯責任，不無研求之餘地。矧張錫君於將正在打架之林頂立、潘大純勸開後，被告又趕到現場踢打潘大純，益見當時被告對於被害人蔣晟耀及潘大純之不滿，則證人陳依宸於第一審法院初次訊問時所證： 伊有 看到被告拿鐵棍毆打被害人蔣晟耀，尚非全無憑據。本院前次發回意旨業予指明，此次更審判決猶未詳酌慎斷，致原有瑕疵依然存在，自屬無可維持。檢察官上訴指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年六月八日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月十二日
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