裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院95年重上更(五)字第67號刑事判決
裁判日期：民國95年10月13日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決95年度重上更(五)字第67號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林武順律師上列上訴人因殺人案件，不服臺灣花蓮地方法院86年度重訴字第1號中華民國86年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署85年度偵字第2688號），提起上訴，判決後經最高法院第5次發回，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同殺人，處有期徒刑拾貳年。扣案之鐵棍壹支，沒收之。
事實
一、甲○○、 林頂 立與被害人 蔣晟耀 、丁○○係朋友關係，於民國85年6月19日晚間8時30分許，在花蓮縣新城鄉嘉新村15號「明星釣蝦場」內，與 莊勇 、 張錫君 、 陳建福 、 詹德山 等人同桌飲酒。至當晚9時20分許，甲○○因細故與丁○○發生爭執，竟基於傷害之概括犯意，持未飲用之啤酒易開罐乙瓶丟擲丁○○左肩，致丁○○受有左肩皮下瘀青兩處之傷害，丁○○受傷後先行離去，甲○○則趁機召來4、5名不詳姓名成年男子至釣蝦場，嗣丁○○於當晚9時40分許返回該釣蝦場時，甲○○又與 林頂立 共同基於傷害之犯意，在該釣蝦場外之 尚志路 與嘉新路交岔路口處聯手毆打丁○○，致其受有左眼眶下瘀腫之傷害（傷害部分，均經判決公訴不受理確定）。適蔣晟耀欲離去，見丁○○被毆打，乃與甲○○發生口角，甲○○竟萌殺意，而與前述4、5名不詳姓名之成年男子共同基於殺人之犯意，先圍毆蔣晟耀後，由其中1人持彼等所有之鐵棍乙支，自蔣晟耀頭、胸、軀幹多處猛力敲擊，致蔣晟耀顱內出血，經送醫急救，延至同年月22日中午12時10分不治死亡。
二、案經花蓮縣警察局新城分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、司法院大法官釋字第582號適用事項範圍，原即包括㈠被告對一般證人之詰問，及㈡被告對其他共同被告之詰問權兩項，亦即無論一般證人或共同被告，於審判中，均應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之依據，否則即與該解釋意旨有違。迨經釋字第592號補充解釋謂「至本院釋字第582號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限」之後，唯有在釋字第582號解釋公布後，繫屬於各級法院之刑事案件，始對一般證人及共同被告詰問權，具有原來完整之適用效力，至同號解釋公布前即已繫屬法院之案件，則僅就共同被告之詰問權部分，具有一部適用之效力。質言之，對同屬於釋字第582號解釋公布後終結之刑事案件，仍應再細分其繫屬於各級法院究在解釋公布之前抑或公布之後，而有上揭適用事項範圍廣狹之差異，其中繫屬於解釋公布之前，在公布之後終結者，縱對一般證人未踐行被告之詰問之法定程序，逕採該人證證詞為裁判基礎，仍不得遽指其有牴觸釋字第582號憲法解釋意旨之違法。又釋字第592號補充解釋理由第五項敘及「現行刑事訴訟法施行法第7條之3但書相關部分…均非本院釋字第582號解釋之對象，自不生就此等規定聲請補充解釋之問題」，是以原則上，各級法院對跨越新舊刑事訴訟法領域之審理案件，自民國92年9月1日起適用刑事訴訟法施行法第7條之3但書，保留原已依舊法進行訴訟程序之效力，自不受釋字第582號解釋公布之影響。從而倘遇證人已依修正前舊法傳訊調查，但尚未經合法詰問者，縱其調查之效力不受影響，惟被告於修正新法施行後之新訴訟程序中，仍得聲請法院傳訊詰問該證人，法院亦非不得依新法踐行詰問程序後，再比較新舊法分別調查人證之結果，取捨酌採為裁判之基礎，不得遽指依舊法傳訊調查之人證，無證據能力。
二、查本件證人丙○○（原名 陳玫蘭 ）係於86年8月5日修正刑事訴訟法施行前在第一審法院到場具結作證，依刑事訴訟法施行法第7條之3但書規定，其所為之證言，當有證據能力。至於證人丙○○於93年8月16日本院93年度上更㈡字第37號、95年9月29日本院95年度重上更㈤字第67號，經傳訊到庭具結後經詰問所為之證詞，有證據能力，自不待言。惟證人所述與86年8月5日之證詞不同，其證明力為何，由法院本於論理法則與經驗法則加以判斷之，合先敘明。
貳、認定被告犯罪所憑證據及科刑部分
一、訊據被告甲○○矢口否認有何殺人犯行，辯稱：伊並未夥同他人至釣蝦場，伊於離開釣蝦場時，在尚志路與嘉新路之交岔路口，見林頂立與丁○○正在打架，遂與張錫君上前勸架，後來也有出手毆打 潘某 ， 嗣伊 欲開車離去時，始見蔣晟耀倒在釣蝦場臨尚志路之側門門口地上，伊絕未出手或找人殺害蔣晟耀。另伊於釣蝦場內打電話，係要通知伊太太到釣蝦場吃飯云云。經查：
㈠證人陳建福於警詢及檢察官偵查中迭次證稱：「甲○○…就
持易開罐之啤酒瓶扔下丁○○身上，並再以三字經辱罵丁○○，潘即離開座位而去，當時甲○○即說『要去找人帶器械』『要找人大家都來找人』，接著甲○○就至釣蝦場櫃台去打電話，約過了十幾分鐘後，外面就來了一群騎機車的男子，大約有3、4部機車，同時丁○○就被毆打」（見警卷第29頁背面、30頁，偵查卷第24頁）；證人張錫君於警詢證述：
「甲○○起身朝店內有電話之櫃台走去。（問：站立在甲○○及其老大身旁之4、5青年男子，是否為店內消費的客人？）他們是案發時來的青年，並非在店內消費的客人」（見警卷第26頁）；證人詹德山於警詢證以：「丁○○被甲○○擲瓶後，還向吳賠不是，然後潘即離席，而甲○○至櫃台打電話」（見警卷第32頁背面）。參之，在被告以易開罐之啤酒罐丟擲丁○○後，確有不詳姓名之男子共乘3、4部機車到場助陣，並共同圍毆丁○○等情。是證人陳建福、張錫君、詹德山所為上開證言，信而有徵。至被告打電話回家，已在被告持酒瓶擲擊並辱罵丁○○後，丁○○因而生恨離席而去，且被告又與在座之被害人蔣晟耀因丁○○之事發生口角爭執，以當時之情境，被告焉有再打電話要其太太至現場即明星釣蝦場吃飯之理？且依卷附之明星釣蝦場第233270號電話當晚9時至10時10分許之通聯紀錄，除有撥打給被告之573058號及證人 張春龍 之222418號外，依序分別有撥打給 莊安男 之262033號、 康玉玲 之352885號、 廖福來 之325089號、 俞玉美 之326787號、 林敏元 之608069號、 陳美慧 之263213號，但證人即上開電話之所有人及其親屬廖福來、俞玉美、陳美慧、 廖永達 、 梁仲豪 、 羅瑞宏 、 羅英齊 、 鄭賢德 、 羅韋勝 、羅健維、 梁仲志 、 莊啟勝 等人，竟無一承認上開時間有接到自明星釣蝦場打來之電話（見本院上更㈢卷第99至107頁、第130至138頁、第159至166頁），均與常情有違。故該共乘3、4部機車之不詳姓名男子，應係被告找去無疑。
㈡證人張錫君於警詢及檢察官偵查中分別證謂：「沒過5分鐘
我們就散席了，林頂立主動要載死者（蔣晟耀）回家，惟死者要我載其回去，當時死者已大醉。我就將其扶持到靠東側（尚志路）出口，…此時我將死者擱置於出口處，隨即跑到尚志路與舊尚志路口，…我及時勸架（林頂立與丁○○打架），並請丁○○離去」，「我返回東側出口時，祇見死者躺在出口旁」「（問：你扶持死者至東側出口後，隨即離開死者趕往勸架，離開死者時間約多久？）約10分鐘左右」「甲○○即以諷刺性言詞對著蔣晟耀（死者）說，這都是你帶的小孩。……蔣晟耀即應稱，講那個什麼話嗎！」「我眼看著氣氛不對勁，就對著大家說，要不然大家走了吧」「（問：你於扶持略有酒意之蔣晟耀至店門口機車旁時，見林頂立在旁毆打丁○○時，甲○○及其老大此時在何處？蔣晟耀處尚有何人在旁？）甲○○及其老大尚在店門口蔣晟耀旁，甲○○身旁尚有4、5名騎機車來的青年」「甲○○話鋒一直對著蔣晟耀，對蔣晟耀很不滿」「我扶著蔣晟耀步出明星釣蝦場時，已見林頂立毆打倒地之丁○○，我即將 蔣哥 扶至店門口機車旁，立即上前勸架，並拉開林頂立，此時甲○○與一個50歲男子（經查為莊勇）在蔣晟耀站立處談話，……待我勸開林頂立後不久，甲○○就跑來再毆打丁○○」「在我過去勸架時，該二不詳青年男子，是與甲○○、莊勇及蔣晟耀在同一個地點站立」（見警卷第20至28頁，偵查卷第89頁）；證人林頂立於檢察官偵查中供證：「我與張錫君2人看見蔣晟耀酒醉要帶他回去，走到門口看見丁○○騎機車往三角地帶去，我就直接走過去質問丁○○，雙方一言不合就互相打起來」「一開始是我與丁○○打架，甲○○並未在場，後來他才出現」「打了5、6分鐘，只有我們（指林頂立、丁○○）2人在打，甲○○當時未過來，後來他才過來」（見偵查卷第26頁背面、27頁背面、107頁背面）；證人丁○○於第一審法院供稱：「林頂立先打我，張錫君過來拉，甲○○又過來打」（見原審卷第82頁背面）；證人陳建福於警詢及檢察官偵查中供證：「蔣晟耀在約離門3公尺左右的位置跟甲○○在說話。…我發覺2人說話的語氣都很壞，似乎在爭論什麼」「（問：蔣晟耀所臥倒之位置，是否是甲○○與蔣晟耀2人談話之位置『提示現場圖』）？沒有錯，就是他們2人談話的地方」（見警卷第30頁背面，偵查卷第91頁）；證人詹德山於警詢中證稱：「（問：當時你有無發現蔣晟耀在何處？）當時蔣晟耀站在尚志路的門口，與3、4人對談，其中有甲○○、張錫君、年約50多歲男子，剩下的我沒有注意也不認識」（見警卷第33頁）；證人丙○○於原審86年8月5日及本院87年3月26日訊問時供陳：「（問：當天確實有無看到庭上的被告打死者？）我當時確實有看到他拿鐵棍打 小蔣 （死者）。（問：剛才給你看的照片，為何你說他比較胖？）出事後我在路上還有看過被告，我還會害怕，我確定他有下手」（見原審卷第104頁），「（問：民國85年6月19日晚間8、9時許曾途經明星釣蝦場否？）有的，我適要前往釣蝦場，在門口有目睹4、5人圍毆一名男子」（見本院上訴卷第43頁）。證人丙○○雖嗣後於原審86年10月7日再度傳訊時，證稱伊對被告並無印象，且稱：「我說我看到的那人很胖，是那人拿長長的東西打小蔣，而且有很多人打，是那胖胖的人邊打邊喊叫小蔣不要跑，我並不確定被告甲○○有參與」等語（見原審卷第152頁、第153頁）；及其嗣於本院三度否認其在原審有前揭不利於被告之證言（見本院87年度上訴字第86號卷第43頁背面、及本院上更㈡審卷第65頁、本院95年度重上更㈤字第67號95年9月29日審判筆錄第3頁），惟證人前開於86年8月5日在原審所製作之筆錄，離案發時間較近，且證人丙○○係因證人張春龍於供述認得拿鐵棍之人的長相，才經原審傳訊到庭（原審卷第81頁），較無時間或動機自行或與他人商量編造與事實不符之陳述，且記憶猶新，較之嗣後於法院審判時，已時隔甚久，並在外與他人接觸，尤其，時隔4月之後再度於原審所製作之筆錄即有不同之陳述，足見其證詞有受污染之虞，故以該次證述之可信度較高。㈢本件被害人蔣晟耀因頭、胸、軀幹多處遭鈍器擊傷致顱內出
血不治死亡，並有台灣高等法院檢察署法醫中心(85)高檢醫鑑字第778號鑑定書1份在卷可稽（見相驗卷第55頁以下）。
㈣綜上，顯見被害人蔣晟耀被害時間係在張錫君前往向正在打
架之林頂立與丁○○勸架之10分鐘內，而當時被告、莊勇、被害人蔣晟耀及由被告召集前來之不詳姓名男子數人係站立於明星釣蝦場門口，被害人蔣晟耀與被告又因先前被告持易開罐之啤酒罐丟擲丁○○之事而在該處爭執，矧張錫君於將正在打架之林頂立、丁○○勸開後，被告又趕到現場踢打丁○○，益見當時被告對於被害人蔣晟耀及丁○○之不滿，從而，本件被害人蔣晟耀確係遭被告及其召集而來之人圍毆，致其頭、胸、軀幹多處擊傷造成顱內出血死亡，而頭部為人體生命重要部位，被告等以鐵棍等鈍具重擊被害人之頭部會導致顱內出血而死亡，衡情為被告所預見，且因此導致被害人之死亡亦與被告等人之本意無違，彼等有殺人之犯意自堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。被告與其所召來4、5名不詳姓名成年男子間，就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。原審為被告無罪之判決，尚有未當。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。茲審酌本件被告與被害人原本為朋友關係，因酒後一時衝動致罹刑章等一切情狀，量處有期徒刑12年，用資矯治。扣案之鐵棍乙支，係警方在現場尋獲之物，且為被告等人用以毆打被害人蔣晟耀之凶器，而被告既因細故糾眾前來毆打被害人，該鐵棍可信為被告等人攜帶前來行凶之工具，屬於被告等人所有，爰依刑法第38條第1項第2款規定，沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第271條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年10月13日
審判長法官蔣有木
法官賴淳良法官湯文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官李德霞中華民國95年10月13日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第271條第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。