裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院94年重上更(三)字第26號刑事判決
裁判日期：民國94年09月16日
裁判案由：殺人
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決94年度重上更(三)字第26號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告乙○○
一號選任辯護人林武順律師上列上訴人因被告殺人案件，不服臺灣花蓮地方法院86年度重訴字第1號中華民國86年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署85年度偵字第2688號），提起上訴，最高法院第3次發回，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與 林頂立 、被害人 蔣晟耀 、辰○○係朋友關係，於民國（下同）85年6月19日晚間8時30分許，在花蓮縣新城鄉嘉新村15號「明星釣蝦場」內，與 莊勇 、 張錫君 、 陳建福 、 詹德山 等人同桌飲酒。至當晚9時20分許，乙○○因細故與辰○○發生爭執，竟基於傷害之概括犯意，持未飲用之啤酒易開罐乙瓶丟擲辰○○左肩，致辰○○受有左肩皮下瘀青兩處之傷害，辰○○受傷後先行離去，乙○○則趁機召來四、五名不詳姓名男子至釣蝦場，嗣辰○○於當晚9時40分許返回該釣蝦場時，乙○○又與林頂立共同基於傷害之犯意，在該釣蝦場外之尚志路與嘉新路交岔路口處聯手毆打辰○○，致其受有左眼眶下瘀腫之傷害（以上傷害部分均經判決公訴不受理確定）。適蔣晟耀欲離去，見辰○○被毆打，乃與乙○○發生口角，乙○○竟萌殺意，而與前述四、五名不詳姓名之男子共同基於殺人之犯意，先圍毆蔣晟耀後，由其中一人持鐵棍乙支，自蔣晟耀頭部猛力敲擊，致蔣晟耀失血過多，經送醫急救，延至同年月22日中午12時10分不治死亡；因認被告乙○○涉有刑法第271條第1項之殺人罪嫌等語。
二、有關證據能力（有關證人子○○在原審部分證詞）部分：按「憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」，司法院大法官會議著有第582號解釋。證人子○○於原審86年8月5日曾到庭證稱：我當時確實有看到他（指被告乙○○）拿鐵棍打 小蔣 ，並邊打邊喊叫小蔣不要跑，再跑就給你死．．．等語（見原審卷頁104頁），但查證人此項不利被告之證述，原審係於被告退庭後，再另行單獨點呼該證人入庭後之陳述，並未給予被告詰問權利，揆諸前揭說明，子○○此部分之證詞並無證據能力。
三、訊據被告坦承在前揭時地有與被害人蔣晟耀以及林頂立等人在現場喝酒，並且與辰○○發生衝突鬥毆之行為，但否認有何殺人之犯行，辯稱當天並未與蔣晟耀衝突，也沒有叫人到現場毆打蔣晟耀。經查被害人蔣晟耀確實因為鈍器導致顱內出血，在85年6月22日死亡，分別有驗斷書、相驗屍體證明書、解剖記錄、照片、法醫中心鑑定報告等附卷可證（相驗卷頁29以下），被告也不爭執，此部分之事實，自堪確認為真實。而蔣晟耀之死亡是否為被告下手所致或者是被告教唆友人到現場將蔣晟耀擊殺，則為本案之爭點所在。
四、就被告有無下手毆擊被害人蔣晟耀：
（一）雖然子○○在原審指述明確（原審卷頁104），但該部分之證詞並無證據能力，已如前述。
（二）證人戊○○於偵查中證稱：先前有一女子被人打後，又看見打女子之男子在臨嘉新路門口被打，當時有三、四輛機車約五、六人，在旁打完後，該五、六人即騎機車停在臨尚志路大門處，就看見死者被人在大門口毆打，至少有兩人，打後看見有人丟一鐵棍在草叢中，後來被警員尋獲帶回扣押。證人己○○亦稱：當時伊與其胞妹 張淑惠 坐在櫃檯前，看見有一男子先動手打一女子，打完後該男子被四、五人在臨嘉新路之大門處被外來之人毆打，後小蔣（即被害人）被同桌之人打之後，原先在嘉新路打另一男人之人騎機車到臨尚志路大門口處，一起圍毆小蔣，聽說是拿鐵棍打；且其於檢察官訊以「認識打死者之人？」時，並稱認識坐在他旁打他之人（前曾見過面），但不知名字，年紀四十餘歲，胖胖、 理平 頭等語（見相驗卷頁12頁背面、13頁正、背面）。似徵彼等於案發時曾目擊被害人遭毆打情形，惟經本院前審傳喚證人戊○○、己○○經具結後，戊○○證稱：（問：當時你在看毆打蔣晟耀的人當中有沒有乙○○）當時我距離很遠，我看不清楚。證人己○○則證稱：（問：對你在偵查中所言有何意見？）我當時是說在釣蝦場同桌的人，如果拿照片給我指認的話，我可以認的出來，至於死者是在外面被打，我也沒有看到，打他的人我如何知道是誰；筆錄中所記載「認識坐在他旁邊打他的人」指的是在釣蝦場內同桌喝酒蔣晟耀被打的情形等語（均見本院更一審卷頁25頁）。本院前審再度傳訊證人己○○其明確證述：我在法官問的時候所說比較接近事實，但是我是看到蔣晟耀和一個女孩子在爭吵，後來蔣晟耀拿空罐子丟那個女孩子，我向法官說的是看見女孩子被打；我確實沒有看到蔣晟耀被打的情形，我是後來出去看到他全身是血才通知警察等語（見本院更二審卷頁66）。是上述戊○○、己○○於偵查中所為之證言，自難據為認定被告確實有出手毆打被害人之證據。
（三）原審法院質之證人對於案發前後情形之描述，證人潘大純證稱：「（問：有無看到死者被打之情形？）沒有，我大概九點多被打之後就走了，是隔天早上張錫君打電話給我，說蔣哥被打了，我才知道。（問：在你被打之前蔣哥有無離開？）沒有，當時他很醉，應該都坐在位子上沒有離開。（問：在你被打之前或之後，有無看到乙○○打電話叫別人來幫忙？）我沒有看到」等語（見原審卷頁30背面）。證人張錫君則證稱：「（問：死者被打你有無目睹？）我沒有目睹，當我出去勸開辰○○及林頂立之前，我已將死者扶到門外，當時他已醉的很厲害了，我讓他趴在機車上面，後來我去勸架回來，就發現他倒在地上，期間約十分鐘左右，我勸架之前就見到有很多年輕人圍在門口那裡，我都不認識，也沒有注意他們是什麼時候來的。（問：死者在席間有無與何人發生不愉快？）是吳俊桔有丟辰○○啤酒罐，我有聽到乙○○曾向死者說，你帶的人怎麼都這樣，但因當時死者已經很醉，沒有什麼反應」等語（見原審卷頁53、54）。而證人陳建福係證稱：「當我看到外面有人在打架，我曾勸死者儘先離開，但他不肯，我就先離開了。當時死者還在釣蝦場內，因此他事後如何死的，我沒看到。」等語（見原審卷頁54）。且對於當時被害人究竟如何被害，無論證人陳建福、辰○○、張錫君於偵查中或原審法院訊問中之供述，均無一人親眼目擊。益見公訴意旨所舉證人之證言，不足為被告有罪之積極證明。
（四）證人子○○經原審於八十六年十月七日再度傳訊證稱伊對被告並無印象，且稱：「我說我看到的那人很胖，是那人拿長長的東西打小蔣，而且有很多人打，是那胖胖的人邊打邊喊叫小蔣不要跑，我並不確定被告乙○○有參與」等語（見原審卷頁152、153）；及其嗣於本院二度否認其在原審有前揭不利於被告之證言（見本院上訴審卷頁43背面、及本院更二審卷頁65），證人子○○之證言，難遽採為不利於被告之證據。
（五）至扣案之鐵棍乙支，雖係警方在現場尋獲，然究係用以毆打辰○○或死者之凶器，亦或係何人所持用，均屬不明；自亦難採為被告犯罪之證據。
綜據上述，就檢察官所提出之證據以及原審、本院前審、更審所調查之證據並無法證明被告當天有下手毆打被害人。
五、就被告是否有教唆友人毆擊被害人：
（一）被告陳稱：在辰○○離去之後，曾經打電話回家二次，一次是女兒接的，一次是太太接的，當時是說明在釣蝦場吃蝦子，問太太要不要過來（原審卷頁18），其陳述固然有可疑之處，但是證人及明星釣蝦場老闆甲○○證稱當時沒有注意到被告在店裡打電話叫人來幫忙（原審卷頁31背面），證人張淑惠證稱「我有看到一個人在打電話．．．是一個外省人的臉」（原審卷頁67）。證人 楊錦明 證稱並沒有注意到被告有無打電話（原審卷頁137），證人張錫君證稱「我沒有目睹，當我出去勸開辰○○及林頂立之前，我已將死者扶到門外，當時他已醉的很厲害了，我讓他趴在機車上面，後來我去勸架回來，就發現他倒在地上，期間約十分鐘左右，我勸架之前就見有很多年輕人圍在門口那裡，我都不認識，也沒注意他們是什麼時候來的。」（原審卷頁54），也都無法證明被告有打電話教唆友人前來毆擊被害人。
（二）依照卷附之明星釣蝦場233270號電話當晚之通聯記錄（偵查卷頁53以下），依序分別有撥打給壬○○之262033、丁○○之352885、卯○○之325089、吳俊桔之573058、丙○○之326-787、乙○○之573-058、戊○○之222-418、 林敏元 之0000-0000、丑○○之263213、乙○○之573058、群英茶坊之324376。經本院依照刑事訴訟法第273條第1項第5款之規定分別傳訊以上電話之使用人以及家人卯○○、丙○○、陳美慧、寅○○、辛○○（本院卷頁97以下）、酉○○、午○○、巳○○、未○○、申○○（本院卷頁128以下），庚○○、癸○○（本院卷頁158以下）等人，就是否曾經在案發當晚接到從明星釣蝦場所打來之電話、是否曾經在案發時在明星釣蝦場出現以及是否認識被告與被害人等與待證犯罪事實有關連性之事項以確定證人證詞之證據能力時，該證人均證稱沒有接到電話，也沒有在案發時地到達現場，也不認識被告與被害人。
（三）再經本院就可認為具有關連性之證人寅○○、午○○、未○○以及申○○於審判程序中加以傳訊，仍然證稱沒有接到電話，也沒有在案發時地到達現場，也不認識被告與被害人（本院卷頁202、222以下）。
綜據上述，本案雖經本院依職權調查被告有無使用明星釣蝦場之電話與其他人聯繫，以召集友人前來釣蝦場毆打被害人，仍然查無證據加以證明。
六、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即不得遽以自己片面之觀點，遽為被告有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例參照）。復按「刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤」；亦經最高法院著有九十二年台上字第一二八號判例可資參照。綜上所述，公訴人所舉之證據尚無法切確證明被告之有毆打被害人或者以電話聯絡友人前往擊殺被害人之犯行，本院復查無其他積極證據足資證明被告確有公訴人所指之犯行。揆諸前開法律規定及判例意旨，本案起訴犯行自屬不能證明。原審關於此部分為被告乙○○無罪之諭知，經核並無不合。從而，本件上訴為無理由，應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國94年9月16日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官湯文章法官賴淳良以上本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官邱廣譽中華民國94年9月19日