裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第686號民事判決
裁判日期：民國100年08月24日
裁判案由：分配表異議之訴等
臺灣高雄地方法院民事判決100年度訴字第686號原告日榮資產管理股份有限公司法定代理人 林河州 訴訟代理人 沈炳旭
黃儀 采被告 吳國鎮
陳林 美容上列當事人間分配表異議之訴等事件，經本院於民國100年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人 吳許水綿 於民國80年8月9日邀同被告吳國鎮為連帶保證人，向保證責任高雄縣鳳山信用合作社（下稱鳳山信用合作社）借款新臺幣（下同）300萬元，吳國鎮並提供坐落高雄市○○區○○段草店尾小段209-9地號土地（下稱系爭土地）為擔保，為鳳山信用合作社設定最高限額
360萬元之抵押權，惟其等嗣未依約清償，經鳳山信用合作社取得執行名義聲請強制執行無效果後讓與他人，嗣經依次讓與後由伊取得上開債權及抵押權，伊並即於98年9月間向本院聲請拍賣系爭土地，經本院以98年度司執字第96195號強制執行事件受理在案（下稱系爭執行事件），且由伊以6,432,000元承受系爭土地，並於99年11月2日做成分配表（下稱系爭分配表），惟該分配表中乃將被告陳林美容以第二順位抵押權人之地位受分配金額1,592,894元，然被告陳林美容固提出借據證明其有於85年4月3日借款200萬元予被告吳國鎮之母即吳許水綿（下稱系爭借款），並經以系爭土地設定抵押權（下稱系爭抵押權），然以被告陳林美容業自認其所提出之借據係屬偽造，且被告前後陳述不一，足見被告間之系爭借款係基於通謀虛偽意思表示刻意製造，況系爭借款應係存在吳許水綿與被告陳林美容間，而系爭抵押權登記之債務人係為被告吳國鎮，是系爭借款應非系爭抵押權所擔保者，且縱被告間存有系爭借款，亦因被告間嗣所簽立之借據業已變更利息之利率，而屬債之更改，系爭債權即舊債已因債之更改而消滅，其等間並無任何債權債務關係存在，則系爭抵押權所擔保之債權既不存在，該抵押權自非有效存在，被告陳林美容自不得以此優先分配拍定價金，是伊應請求剔除系爭分配表中對被告陳林美容之分配，為此爰依強制執行法第41條第1項之規定提起本訴等語。並聲明：系爭分配表中就次序6對被告陳林美容第二順位抵押權之分配金額應予剔除。
二、被告則均以：被告吳國鎮之母吳許水綿於85年1月間因需錢孔急而向被告陳林美容借款，被告陳林美容乃於85年2月1日提領50萬元之現金交付與吳許水綿，並約定1個月後還款，然嗣其並未還款，並要求再借款150萬元，被告陳林美容乃於經被告吳國鎮允諾於其母無力還款時以系爭土地抵償，並提供系爭土地設定第二順位抵押權作為擔保後，再於在同年4月8日交付面額150萬元之支票借款予吳許水綿，惟吳許水綿嗣於87年8月間因車禍身故，迄今尚未返還系爭借款，故系爭抵押權及所擔保之債權均非虛偽等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告持本院97年度執字第50353號債權憑證聲請對被告吳鎮
國所有之系爭土地強制執行，並經本院以98年度司執字第41
922號強制執行事件受理，嗣系爭土地業於99年8月11日由原告聲明以6,432,000元承受，並於99年10月18日作成分配表，被告陳林美容以第2順位抵押權人受分配金額1,576,89
4元，原告就此聲明異議，嗣本院民事執行處於99年11月2日更正系爭分配表，惟僅就高雄縣政府地方稅務局之地價稅部分予以增加更正，並未將被告陳林美容所受分配金額予以剔除，並改訂於99年12月24日分配，原告乃於同年月3日向本院提起本訴。
㈡被告吳國鎮將系爭土地設定登記抵押權予被告陳林美容，以
擔保其對被告陳林美容之200萬元債權，並經高雄縣鳳山地政事務所於85年4月5日收件抵一字第2356號收件，且於同年月8日完成登記。
四、得心證之理由本件原告固主張被告間未存有債權，而系爭抵押權所擔保之債權既不存在，該抵押權設定應屬無效，是被告陳林美容於系爭執行事件不應受分配，系爭分配表中就次序6對被告陳林美容第二順位抵押權之分配金額應予剔除云云，惟被告則以前揭情詞置辯，則本件之爭點應在於：㈠系爭借款是否存在？㈡系爭抵押權設定是否有效？被告陳林美容得否於系爭執行事件中，就系爭土地拍賣所得價金受分配？茲分述本院得心證之理由如下：
㈠原告固主張被告陳林美容並未借款予吳許水綿，系爭借款應
為被告吳國鎮為避免強制執行而刻意製造假債權，為被告間通謀虛偽意思表示云云，惟查，被告陳林美容於85年2月1日確由其大寮鄉農會帳戶提領50萬元現金，並在85年4月8日由同帳戶支出領取大寮鄉農會所簽發之面額150萬元合庫支票，而吳許水綿之合作金庫商業銀行帳戶於85年4月8日則轉存入150萬元，係由大寮鄉農會開出之合庫支票，而系爭抵押權係於85年4月5日申請設立登記，並於同年月8日完成登記，此有高雄市大寮區農會100年4月26日大區農信字第1000406號函及函附活期存款交易明細表、合作金庫商業銀行鳳山分行100年5月13日合金鳳存字第1000002237號函及函附交易明細、支票影本、存款憑條、高雄縣鳳山地政事務所99年12月14日 鳳地 所資字第0990013576號函及函附土地登記申請書影本等件在卷可證（見本院卷第62至66頁、第
75至79頁、第22至31頁），則依此資金流向及抵押權設定登記之記錄，與被告抗辯其於85年2月1日拿50萬元之現金借予吳許水綿，當時吳許水綿是承諾將於1個月後還款，但是1個月之後吳許水綿未能還款，並以系爭土地設定抵押，要求其再借款150萬元，該150萬元係以支票交付等情應屬相符，再參諸原告自陳被告係於87年8月9日起未依約清償其上開取得債權之本息之情，而被告間係於85年間具上開資金流通記錄，並為抵押權設立登記，則衡以被告吳國鎮及吳許水綿於設定系爭抵押權當時既應仍有還款能力，並於系爭抵押權設立登記後仍持續還款2年餘，被告吳國鎮應無庸於該時偽造虛偽之資金流向，並設定登記虛偽之抵押權，以逃避債務催討，是被告抗辯吳許水綿向被告陳林美容借款200萬元等情應堪認屬實。至原告雖主張被告先抗辯被告陳林美容係於85年2月26日交付吳許水綿100萬元之支票，於同年
3月4日再交予吳許水綿50萬元之支票，並於吳許水綿借款
1個月後無力清償，始設定系爭抵押權，嗣方改稱係吳許水綿就原借貸之50萬元無法清償，乃以設定系爭抵押權再商借
150萬元，被告陳林美容並於85年4月8日交付150萬元之支票，其等所述前後不一，且被告所提出之借據與系爭抵押權設定契約書所載利息利率不同，該借據上載約定利率又顯低於85年之銀行利率而不合常情，被告抗辯顯非屬實云云，惟系爭債權乃係發生於00年間之事，迄原告提起本件訴訟業歷時14年餘，衡情被告就當時交款次數、方式及設立系爭抵押權時點之記憶略有模糊之處，尚與常情無違，是應難以此而認被告抗辯並非實情，又系爭抵押權設定契約書上固載為無約定利息，而與被告所提借據記載不符，然衡以先時為抵押權設定時，常因各種人為因素而致利率登記與約定不符，並參諸系爭抵押權登記之擔保債權額為200萬元，與上開資金往來記錄相符，應難以登記之利息與被告所提借據不符即認系爭借款關係不存在，另約定利率高低除與當時經濟情況相關，亦需視債務人所提供之擔保品價值高低及雙方磋商等情況而定，是亦難以被告間約定之利息未高於銀行利率而認系爭借款關係並未存在，故而原告上開主張均非可採。
㈡原告復主張被告陳林美容係借款予吳許水綿，系爭借款債權
應非存在於被告陳林美容與吳國鎮之間，且被告自認所提借據係在吳許水綿死亡後簽立，該借據顯屬虛偽，況縱使被告間之系爭借款債權存在，系爭借款原未約定利息，上開借據竟有利息約定，足見被告間已成立新債，被告陳林美容與吳許水綿間之舊債因此消滅云云，惟被告所提之借據雖係於吳許水綿死亡後方由被告吳國鎮簽立予被告陳林美容，然如前所述，被告陳林美容確有借款200萬元予吳許水綿，則衡情被告陳林美容於吳許水綿死亡後，就其債權認有保全之必要，而要求被告吳國鎮書立借據確認其間借款關係存在，應與常情無違，並以被告吳國鎮確於其母即吳許水綿借款時，設定系爭抵押權予被告陳林美容，並將自己登記為債務人，此有高雄縣鳳山地政事務所99年12月14日鳳地所資字第0990013576號函及函附土地登記申請書影本在卷可參（見本院卷第22至31頁），被告陳林美容抗辯被告吳國鎮同意與吳許水綿共同為系爭借款之債務人等語應屬實情，則其既已同意於其母未能清償系爭債務時為清償，且業已設定系爭抵押權予被告陳林美容，其於其母業已死亡而無法清償系爭債務之時，經被告陳林美容要求而立下借據確立其間債權債務關係，應合於常情，此自難以該借據係被告事後簽立即遽認系爭借款關係並未存在，又被告吳國鎮既與被告陳林美容為前開約定，同意為系爭借款之共同借款人，系爭借款自存在於被告二人與吳許水綿之間，原告主張係吳許水綿向被告陳林美容借款，系爭借款關係並非存在於被告之間云云應非可採。另被告陳林美容係抗辯其於系爭抵押權設立登記時，因擔心登記利息後需負擔稅額，乃要求吳許水綿負擔該筆稅額，然吳許水綿又無力負擔，方登記利息為無等語，並非其等自始未約定利息，是原告主張依被告抗辯內容其等原無約定利息云云顯屬誤會，況縱被告嗣另約定需為給付利息，亦僅係該利息債權非在系爭抵押權擔保範圍內，尚不致系爭借款債權因而消滅，是原告上開主張均非可採，被告間確實存有系爭借款關係，而其等設定系爭抵押權擔保該借款債權，應無違背抵押權之從屬性，亦非屬通謀虛偽意思表示。
五、綜上所述，系爭借款雖為吳許水綿向被告陳林美容借貸，惟被告吳國鎮嗣已同意為系爭借款之共同借款人，被告間自存有系爭借款關係，又系爭抵押權所擔保之債權即系爭借款既然存在，該抵押權設定登記即無違背抵押權之從屬性而屬有效，亦非通謀虛偽設定，則被告陳林美容既為被告吳國鎮之系爭借款的債權人，且為系爭土地之第二順位抵押權人，自得於系爭分配表中以此受分配金額1,576,894元，從而原告依強制執行法第41條之規定請求將系爭分配表中就次序6對被告陳林美容第二順位抵押權之分配金額予以剔除，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國100年8月24日
民事第四庭審判長法官黃宏欽
法官謝宗翰法官楊淑儀以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年8月24日
書記官林秀泙