裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1351號刑事判決
裁判日期：民國94年08月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1351號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第15號，中華民國94年3月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第2433號），提起上訴，暨移送併辦（同署：94年度毒偵字第1183號、第1184號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，附表一所示之物沒收銷燬之，附表二所示之物沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，附表三所示之物沒收；應執行有期徒刑壹年，附表一所示之物沒收銷燬之，附表二、附表三所示之物均沒收。
事實
一、甲○○前分別因施用第二級毒品安非他命案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官各於民國（下同）八十七年七月三日、八十八年十一月十六日，以八十七年度偵字第二０四八號、八十八年度毒偵字第八二七號為不起訴處分確定；復因施用第二級毒品安非他命案件，經先送強制戒治（九十年六月十三日停止戒治，於九十年九月三十日期滿執行完畢），並經上開檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，臺灣基隆地方法院於八十九年七月十日，以八十九年度基簡字五五五號判決處有期徒刑六月，於八十九年八月十八日確定，於九十二年一月六日執行完畢；又因施用第二級毒品安非他命案件，經上開檢察署檢察官提起公訴，臺灣基隆地方法院於九十一年十一月十四日，以九十一年度易字第三０二號判決處有期徒刑六月，於九十一年十二月三日確定，於九十三年七月八日執行完畢。
二、詎甲○○仍不知戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年十一月六日起，至同年十二月四日止，在基隆市○○路十三之五號二樓住處，以針筒注射手臂血管或捲煙方式，連續施用第一級毒品海洛因，平均每日施用二次。其另基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十三年十二月三日某時，在上址，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於九十三年十二月六日上午十一時三十分許，在基隆市○○路○○○號前，為警查獲，取出其所有供施用海洛因之器具注射針筒一支，並扣押之。其復基於同一施用第一級毒品之概括犯意，自九十四年二月二十七日起，至同年三月三十一日止，在基隆市○○路○○○巷○○○號五樓租屋處，以針筒注射手臂血管方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。其另基於同一施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十四年三月二十七日上午九時許，在基隆市○○路○○○巷○○○號五樓租屋處，以吸食器吸食方式，施用第二級毒品安非他命一次。嗣為警於九十四年三月四日下午一時三十分許及同年三月三十一日下午六時許，分別在基隆市○○路○○○號前暨上開基隆市○○路○○○巷○○○號五樓租屋處查獲，並分別扣得其所有含海洛因殘渣無法析離秤重之盒子一個及藥勺三支，及海洛因四包（驗餘淨重合計四點九六公克）、供施用海洛因之器具注射針筒三支，以及供施安非他命用之器具吸食器一組。
三、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨由基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於警訊、偵查、原審及本院準備程序時坦承不諱，而被告於九十三年十二月六日、九十四年三月四日及同年三月三十一日，為警查獲後所排放尿液經採樣送驗，分別以氣相層析法確認檢驗結果，均呈現嗎啡陽性反應及安非他命陽性反應，有基隆市衛生局基衛檢壹字第0930018583號檢驗成績書、法務部調查局九十四年二月十六日調科壹字第9462100380號檢驗通知書各一紙，及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告二份附卷可稽（臺灣基隆地方法院檢察署九十三年度毒偵字第二四三三號卷第三十二頁、九十四年度偵字第九九九號卷第三十七頁、九十四年度毒偵字第一一八三號卷第九頁、原審卷第十一頁）。而前述於九十四年三月三十一日查扣之粉末四包經以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法檢驗，均含海洛因成分，驗餘合計淨重四點九六公克，純質淨重一點五三公克，亦有法務部調查局九十四年五月二十五日調科壹字第32000281
5號鑑定通知書附卷足佐（見本院卷第四十八頁），並有含海洛因殘渣無法析離秤重之盒子一個、藥勺三支、注射針筒四支及吸食器一組扣案可證，俱徵被告之自白屬實。又被告前分別因施用第二級毒品安非他命案件，先後二次經觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官各於八十七年七月三日、八十八年十一月十六日，以八十七年度偵字第二０四八號、八十八年度毒偵字第八二七號為不起訴處分確定；復因施用第二級毒品安非他命案件，經先送強制戒治（九十年六月十三日停止戒治，於九十年九月三十日期滿執行完畢）。再又因施用第二級毒品安非他命案件，經裁定送強制戒治，自九十二年三月十一日起執行戒治，於九十三年一月九日因毒品危害防制條例修正而經釋放（此部分係因法律修正而釋放，非屬毒品危害防制條例第二十三條第二項之執行完畢釋放）等情，亦有本院被告前案紀錄表、前揭不起訴處分書附卷足佐。綜上，本案事證明確，被告於強制戒治執行完畢後，五年以內再犯施用毒品之犯行，洵堪認定。
二、按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，此為該條例第二條第二項第一款、第二款所明定；又犯毒品危害防制條例第十條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項分別定有明文。核被告於強制戒治執行完畢後，五年以內再犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後多次施用第二級毒品犯行，及二次施用第二級毒品犯行，時間緊密，手法相同，而各犯罪構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意為之，皆為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，各論以一罪，並均加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。被告於九十四年二月二十七日起至同年三月三十一日止，施用第一級毒品海洛因之犯行，及九十四年三月二十七日，施用第二級毒品安非他命之犯行，雖未據公訴人起訴，惟此部分與前開已起訴且經論罪部分間，有連續關係，有如前述，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，院自應併審究。被告前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行，此有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年以內，再犯有期徒刑以上之上述二罪，均為累犯，應分別遞予加重其刑。
三、原審以被告罪證明確予以論罪科刑，固非無見，然查：㈠被告所犯上述二罪，應分論併罰，有如前述，原審雖以被告於原審供稱：被告另以將海洛因、安非他命混合後捲煙吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命一次等語，而認被告所犯施用第一級毒品、第二級毒品間，為想像競合犯。但查被告為警查獲三次，於警訊、偵查中均供稱：係分別施用第一、二級毒品，顯見其於原審一次之供詞，為事後避重就輕之詞，不足採信，原判決此部分認定，稍有未合。㈡被告於九十四年二月二十七日起至同年三月三十一日止，施用第一級毒品之犯行，及九十四年三月二十七日，施用第二級毒品安非他命之犯行，原審未及審酌，稍欠允洽，檢察官亦執此指摘原判決不當。被告上訴，請求予以機會，其上訴固無理由，惟原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、吸食毒品之頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，就施用第一級毒品部分，量處有期徒刑八月，就施用第二級毒品部分，量處有期徒刑五月，並定其應執行之刑為有期徒刑一年。扣案含海洛因殘渣無法析離秤重之盒子一個及藥勺三支，及海洛因四包（驗餘淨重合計四點九六公克），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬之。另前開扣案注射針筒四支，為被告所有供施用毒品海洛因所用之物；吸食器一組，亦係被告所有供施用毒品安非他命所用之物，業據被告供明，均依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百七十一條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國94年8月5日
刑事第二十庭審判長法官高明哲
法官許仕楓法官李世貴以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官魏汝萍中華民國94年8月5日附表一：
㈠扣案含海洛因殘渣無法析離秤重之盒子一個及藥勺三支。
㈡扣案之海洛因四包（驗餘淨重合計四點九六公克）。
附表二：
扣案之注射針筒四支。
附表三：
扣案之吸食器一組附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。