裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第443號民事判決
裁判日期：民國92年09月30日
裁判案由：給付借款
臺灣高等法院民事判決九十二年度上易字第四四三號
上訴人華南商業銀行股份有限公司法定代理人 許德南 訴訟代理人 陳芳美 被上訴人乙○○共同訴訟代理人 侯國謀 被上訴人甲○○右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十二年三月二十八日臺灣基隆地方法院九十一年度訴字第五六○號第一審判決提起上訴，本院已於中華民國九十二年九月二十三日辯論終結，爰判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）一百萬元，及自民國（
下同）八十九年三月十七日起至清償日止，按週年利率百分之九點零二五之利息，並自八十九年四月十七日起至八十九年十月十六日止，按上開利率百分之十，暨自八十九年十月十七日起至清償日止，按上開利率百分之二十加計之違約金。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠借款日期八十八年八月十六日一百萬元（下稱系爭借款），實乃八十三年八月五
日借款二百五十萬元之展期，則上訴人與訴外人 劉月雲 間自始僅成立一個金錢消費借貸法律關係，八十八年八月十六日一百萬元借款與八十三年八月五日二百五十萬元之借款係屬同一債權。
㈡訴外人劉月雲生前（八十三年八月五日）已與上訴人達成借貸之意思表示一致，且收受系爭借款交付而成立消費借貸契約。
㈢就上訴人實務手冊授信業務篇規定以觀，展期時僅電腦作業與填製傳票依照「貸
放」及「收回」之作業方式辦理，實際上並未再次貸放一筆新借款同時收回原有之借款。且展期經核准後上訴人須向借款人及保證人重新徵提展期借據，並將先前所簽立之借據作廢，故上訴人現僅留存八十八年八月十六日之借據。
㈣退步言之，縱認系爭借款於八十七年八月十九日、八十八年八月十六日兩次辦理
之時點，訴外人劉月雲已死亡，自無達成展期之合意，則系爭借款亦應於八十六年九月三十日期限屆滿時償還，故被上訴人等仍應對上訴人負連帶清償之責。
乙、被上訴人乙○○、丙○○方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠否認訴外人劉月雲於八十三年八月五日向上訴人借款二百五十萬元之事實存在，
且訴外人劉月雲已於八十七年二月二十六日死亡，不可能與上訴人有展期之合意，故否認系爭借款為八十三年八月五日借款二百五十萬元之展期。
㈡否認上訴人所提上證一號八十四年至八十八年授信申請書影本五紙上劉月雲簽名
及印章之真正，縱使授信申請書上之簽名及印章為真正，亦不能證明訴外人劉月雲有向上訴人借款之事實。
㈢訴外人劉月雲於八十三年二月十六日簽立之授信約定書及申請書，所約定之授信
期限僅一年，自難以此即謂訴外人劉月雲與上訴人就其死亡後之各次貸款已達成合意，且縱認訴外人劉月雲生前有與上訴人達成死亡後各次貸款之合意，亦僅成立消費借貸之預約而已，仍須當事人之一方交付金錢予他方，並與他方達成消費借貸之合意，始得謂成立消費借貸之本約。
㈣系爭借款之借款人並非訴外人劉月雲，業經上訴人於原審自認，自難令被上訴人負返還借款之責任。
㈤否認上訴人所提之放款往來明細表、轉帳支出傳票、轉帳收入傳票及存款往來明
細表之真正，且該放款往來明細表、轉帳支出傳票、轉帳收入傳票及存款往來明細表並不具有書證之性質，不具有書證之效力。
㈥上訴人所提實務手冊授信業務篇規定，乃上訴人作業之內部規定，借款人並不知
悉其作業規定，該實務手冊並無拘束借款人之效力，更無拘束被上訴人之效力。㈦上訴人所請求之利息、違約金，並非與訴外人劉月雲所約定，上訴人此部分之請
求為無理由，縱認被上訴人應負返還借款之責任，上訴人所請求之利息、違約金亦顯然過高，應予酌減。
丙、被上訴人丁○○方面：被上訴人丁○○未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序所為之聲明及陳述，均與被上訴人乙○○、丙○○相同。
丁、被上訴人甲○○方面：被上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何聲明或陳述。
理由
一、被上訴人甲○○、丁○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：訴外人劉月雲於八十二年十二月十七日邀同其配偶即被上訴人甲○○為連帶保證人，簽立授信約定書，並約定對伊所負一切債務，均依各授信契據所載利率計付，且有任何一宗債務不依約清償本金或利息者，全部債務視為到期。嗣劉月雲於八十三年二月十六日向伊申請貸款限度三百萬元之循環使用，並由被上訴人甲○○擔任連帶保證人陸續在前揭額度內借款，且約定逾期在六個月以內另按各借款時期利率百分之十，逾期超過六個月另按各借款期別利率百分之二十計付違約金。現尚有如原判決附表一所示，金額共計三百萬元之借款屆期，屢經催討仍未償還。因劉月雲已於八十七年二月二十六日死亡，被上訴人丁○○、乙○○、丙○○為劉月雲之子女，自應依法繼承劉月雲對伊之債務等情，爰依連帶保證契約及繼承之法律關係，求為命被上訴人連帶給付三百萬元及如原判決附表一所示利息、違約金之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人僅就一百萬元本息及違約金部分，提起上訴，其餘部分則未據聲明不服，其餘部分已告確定）。被上訴人丁○○、乙○○、丙○○則以：上訴人應就劉月雲實際借款及交付金錢與劉月雲之事實負舉證責任，且上訴人所提出之金額計三百萬元之借據日期，皆在劉月雲八十七年二月二十六日死亡後，顯非劉月雲簽發，故本件消費借貸契約不成立，上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：訴外人劉月雲邀同被上訴人甲○○為連帶保證人，於八十三年二月十六日向伊申請貸款限度三百萬元之循環使用，約定利息依各授信契據所載，並約定前揭違約金，且有任何一宗債務不依約清償本金或利息者，全部債務視為到期；而劉月雲已於八十七年二月二十六日死亡，被上訴人甲○○為劉月雲之配偶，被上訴人丁○○、乙○○、丙○○為劉月雲之子女，均未拋棄繼承等情，業據提出借款申請書一紙、授信約定書、、一六、二六、二七頁），復為被上訴人所不爭執，上訴人此部分之主張，堪信為真實。
四、按消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第四百七十四條第一項定有明文。是當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明其中一要件，尚不能認為有金錢借貸關係存在。又保證契約係為擔保主債務之履行，唯有主債務存在時，保證契約之存在始有意義。因此於保證契約成立生效之前或同時，主債務必須也已有效成立，否則保證契約將因標的不存在而不成立，此即保證契約成立上之從屬性；另當主債務因清償、提存、抵銷、或免除等原因而消滅時，保證契約亦當然消滅（參見民法第三百零七條），此即保證契約消滅上之從屬性。經查：
㈠上訴人主張：訴外人劉月雲尚有如原判決附表一所示金額計三百萬元之借款屆期
未清償之事實，固據其提出借據暨放款部分本金、利息收回記錄各五紙、轉帳支出、收入傳票及劉月雲存款往來明細表各一份為證（見原審卷第一○至一四頁、五一至七一頁）。惟此為被上訴人丁○○、乙○○、丙○○所否認，並以前揭情詞作為抗辯。經核上訴人所提如原判決附表一所示各筆借款之借據所載，其上雖均有劉月雲之簽章，惟其借款日期分別為八十八年五月六日借款五十萬元、八十八年六月二日借款一百萬元、八十八年八月十六日借款一百萬元、八十九年二月二十五日借款三十萬元、八十九年四月二十九日借款二十萬元，均在劉月雲八十七年二月二十六日死亡後，顯見該簽章並非劉月雲所為，且是時劉月雲已死亡，亦不可能就該五筆借款與上訴人達成借貸意思表示之合致，依前揭說明，上訴人與劉月雲並未成立如原判決附表一所示五筆借款之消費借貸契約甚明。上訴人又主張：訴外人劉月雲於八十二年十二月十七日與上訴人往來即簽訂授信約定書，嗣於八十三年三月十六日第一次授信申請書亦由劉月雲親自簽名，表示劉月雲同意三百萬元之借款，且劉月雲死亡後各次貸款簽立之借據亦依授信契約約定貸放至劉月雲帳戶，被上訴人為其繼承人，自應負給付責任。惟查，依上訴人所提劉月雲於八十二年十二月十七日書立之授信約定書所載內容以觀，僅係劉月雲表示與上訴人一切授信往來願遵守一般性共通約款，如債務抵充順序、依授信契據所載利率計付利息、管轄合意等約定，並無任何有關借款金額、利率、借款期間或還款方式等符合消費借貸契約成立要件之約定；另卷附八十三年二月十六日劉月雲簽立之授信申請書所約定授信期限亦僅一年，自難以劉月雲生前所簽立之前揭授信約定書及申請書，即謂劉月雲與上訴人就其死亡後之各次貸款已達成合意。且縱認劉月雲生前確有與上訴人達成死後各次貸款之合意，此亦僅成立消費借貸之預約而已，仍須嗣當事人一方交付金錢與他方，並與他方達成借貸相互一致之合意，始得謂成立消費借貸之本約。而上訴人主張前揭五筆款項貸放至劉月雲帳戶之時點，劉月雲既已死亡，自無收受金錢交付及與上訴人達成借貸相互一致而成立消費借貸契約之可能，故上訴人此部分主張，自屬無據。上訴人與劉月雲間就原判決附表一所示五筆借貸關係既不成立，該五筆借款即非劉月雲生前留下之債務，是其繼承人即被上訴人等四人自不負連帶清償之責。又該五筆借款之主債務既不成立，基於保證契約成立之從屬性，連帶保證人甲○○縱簽名於借據上，亦無庸負連帶給付責任。
㈡上訴人復主張：訴外人劉月雲於八十三年八月五日借款二百五十萬元，至其死亡
前尚有借款餘額一百零一萬二千元未償還，並提出放款往來明細表、轉帳支出、收入傳票為證，惟此部分之借款既非上訴人起訴所主張之三百萬元借款，且上訴人亦自承一百零一萬二千元業於八十七年八月二十四日清償（見原審卷第四八、五○頁），則劉月雲死亡前所負之債務即因清償而歸於消滅，其繼承人自無庸負給付責任，且基於保證契約消滅上之從屬性，被上訴人甲○○亦無庸再負保證責任。至上訴人撥付款項清償劉月雲生前債務之原因，縱係基於不成立之消費借貸關係，此亦係不當得利之問題，並不影響劉月雲生前債務業已清償之事實，故上訴人依已消滅之債權債務關係，請求被上訴人負連帶給付責任，亦屬無據。
㈢上訴人再主張：系爭借款實乃八十三年八月五日借款二百五十萬元之展期，則八
十八年八月十六日一百萬元借款與八十三年八月五日二百五十萬元之借款係屬同一債權等語。然此亦為被上訴人丁○○、乙○○、丙○○所否認。查，上訴人起訴所主張訴外人劉月雲向其借款三百萬元未償，嗣於原審改稱尚有借款餘額一百零一萬二千元未償，上訴後則改稱系爭借款一百萬元未償，上訴人前後陳述不一，自難率予採信。再者，八十八年八月十六日係借款一百萬元，金額顯與八十三年八月五日借款二百五十萬元不同，況上訴人所提出之訴外人劉月雲借款明細表亦載明：「至八十七年八月二十四日借款餘額一百萬元，此筆向原告（即上訴人）再次申貸，由原告（即上訴人）八十八年八月十六日撥款一百萬元償還」（見原審卷第五○頁），足見系爭借款應係再次申貸，而非八十三年八月五日借款二百五十萬元之展期，上訴人此部分之主張，亦不足採。
五、綜上所述，上訴人所主張之金錢消費借貸法律關係，既均不成立，則其依連帶保證契約及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶給付一百萬元本息及違約金，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，經審酌後認並不影響判決結果，爰不一一贅論，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國九十二年九月三十日
民事第十庭
審判長法官林敬修
法官劉勝吉法官黃騰耀正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年十月一日
書記官吳碧玲