裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第2627號刑事判決
裁判日期：民國92年09月30日
裁判案由：違反醫師法
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第二六二七號
上訴人即被告 黃斯 竼選任辯護人 洪榮彬 律師
陳麗玲 律師右上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣桃園地方法院八十九年度易字第二二０三號，中華民國九十一年六月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一八０五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於違反醫師法部分撤銷。
黃斯竼 未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年貳月。緩刑伍年。
事實
一、黃斯竼係美容技術士，於民國（下同）八十七年九月二十日，在桃園縣桃園市○○路○○○號其所經營之「 天芳 國際美容機構」，以「美容顧問 黃雅姿 老師」之名稱，為 馮淑貞 美容護膚，宣稱以「全方位超聲波美容儀」可為人百分之百除斑，並標榜自己係全國唯一採用「自然回春更膚術」，遊說馮淑貞接受去除顴骨斑，並向馮淑貞宣稱除斑後需配合「活膚霜」、「美白潔膚霜」、「面皰精華霜」、「生膚霜」、「天芳緊膚沐浴乳」、「天芳健美茶」、「黑斑用膠囊」、「天芳保健茶」、「天芳麗容茶」等產品外敷內服，方會有效，使馮淑貞因而應允，黃斯竼旋於同年九月二十日在上址「天芳國際美容機構」為馮淑貞從事先塗抹保養品，再以全方位超聲波美容儀去除顴骨斑之美容行為，馮淑貞並另購「活膚霜」「美白潔膚霜」「面皰精華霜」「生膚霜」等產品配合使用。惟於除斑二日後之同年九月二十二日，馮淑貞之顴骨部位開始潰爛、長膿、結痂，伊向黃斯竼提出質疑。乃黃斯竼為克竟其美容業務，明知渠並未取得合法醫師資格，竟諉稱此乃體內毒素由傷口排出之正常現象，並允諾即日起，免費為馮淑貞治療傷處，而自八十七年九月二十二日起，至同年十月二十九日止，在同址以刀片或細針切刺馮淑貞之除斑傷處讓膿流出，再塗抹面皰精華液、生膚霜等，並以剪刀修剪除斑傷口之結痂，為馮淑貞從事治癒除斑傷口之醫療行為。然因未見好轉，馮淑貞乃於八十七年十月十五日另行求醫診治。
二、案經馮淑貞告訴台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告黃斯竼對於先塗抹保養品，再以「全方位超聲波美容儀」為告訴人馮淑貞淡化顴骨斑，及推薦告訴人購買前揭產品使用以配合淡化斑點之事實固不諱言，惟矢口否認有何違反醫師法之犯行，辯稱：「全方位超聲波美容儀」之使用方法，係運用機器振動所產生之波數，碰觸皮膚表面，促進新陳代謝，未深入皮膚，故非醫療行為，且其未以刀片、細針切刺告訴人之除斑傷處讓膿流出，更未以剪刀修剪告訴人除斑傷口之結痂云云。惟按，認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各間證據，本於推理之作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法責，尚非法所不許。又，被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，自足採為科刑之基礎（最高法院四十四年臺上字第七０二號、六十一年臺上字第三０九九號判例意旨參照）。經查：
㈠右揭犯罪事實，業據告訴人馮淑貞指訴綦詳，並據其提出被告之名片、天芳國際
美容機構客戶美容資料卡、白皮膚科診所八十七年十月十五日之診斷證明書、臺灣省立桃園醫院八十七年十月三日之診斷證明書、敏盛綜合醫院八十七年十一月二十七日之診斷證明書、敏盛綜合醫院病歷，及告訴人除斑前後之相片各一份在卷可稽；被告在本院審理中對於上開文書、照片之證據，均表明沒有意見。
㈡告訴人以包期之方式，與被告約定接受十二次護膚，費用為一萬六千元，費用並
分三次於九月十日繳清；其後被告為告訴人所進行之第一次至七次之護膚，日期分別為八十九年九月二、四、八、十、十四、十八及二十日；惟第八次之護膚則係與第七次相隔一個月有餘之八十七年十月二十七日，此有前述之天芳國際美容機構客戶美容資料卡影本一份在卷可考。以雙方原約定十二次護膚為交易單位，及前七次之護膚之間隔均為二至四日左右之情狀以觀，被告於上開一月多之空檔間隔未替告訴人進行護膚，衡情顯係出於意料外之原因。從而，告訴人所稱：於八十七年九月二十日除斑後二日，因臉部已有傷口，於傷口痊癒前已不再護膚，直到十月二十七日時，因傷口已完全結疤，才再續做護膚乙節；自屬合於常理，而可採信。
㈢被告於檢察官偵查中供陳：（問：十月二十七、八、九日去妳有傷口？）有的，
我幫她擦沒傷部分云云（見偵字第一八五三號卷第二十頁）；於原法院審理中又供稱：我只是加強幫他淡話斑點，應該不會那麼嚴重；當時她躺著，我用毛巾幫她處理；我有叫她去醫院看診等語（見原審卷第一八０頁）。然依卷內所附告訴人除斑後之照片所示，伊臉上之傷痕面積非小，又在顯要部位，以告訴人當時之狀況，實無就其餘部位護膚之必要；況以被告長期執行美容業務，理應深知若於告訴人臉上有傷口之情形下幫告訴人護膚將易資生糾紛，此由上開被告要告訴人前往就醫之辯解自可得知。因之，被告於八十九年十月二十七日、二十八日、二十九日連續三日仍為告訴人護膚，實有違常理。另參諸本案經送醫事審議委員會鑑定結果，其意見略以：「診斷書二張均示為『炎性疤痕』而來治療，惟缺乏使用檢體之過程及說明。一般推論為⑴任何『化妝品』均可能引起接觸性過敏，但可適時治療；無適當治療或過度治療，會引起更嚴重反應，以致發炎化膿形成疤痕。⑵『檢體』（化妝品、保養品）使用無過敏情形，但在使用時，如加用物理性操作，如蒸氣、熱氣、冷敷、電導、加磨砂劑或吸引等，即有可能引起炎症之反應，再加上治療不當即會引起疤痕」云云，亦有行政院衛生署衛署醫字第○○○○○○○○○○號函附之醫事審議委員會鑑定書在卷可證；由此益可得徵告訴人所稱：因臉上之傷口是被告造成，要其負責等語，應非出自虛構。
㈣被告雖辯稱：其未以刀片、細針切刺告訴人之除斑傷處讓膿流出，更未以剪刀修
剪告訴人除斑傷口之結痂云云。然告訴人係於除斑後之第二日即八十七年九月二十二日，除斑部位即發生變化，已如前述；乃被告竟於同年十月一日仍販售告訴人「天芳緊膚沐浴乳」「天芳健美茶」「黑班用膠囊」「天芳保健茶」「天芳麗容茶」等產品；渠於檢察官偵查中復供陳：（問：治療程序？）先用美白潔膚霜洗後，再用精華液點，再抹生膚霜，三種養生茶是排毒之用，膠囊是調整內分泌之用等語（見偵字第一八○五三號偵查卷第十九頁）。而被害人除斑部位即發生變化自同年九月二十二日至同年十月二十九日止仍數度至被告店內，亦有告訴人提出之前開客戶美容資料卡一紙在卷可稽。衡情倘非被告向告訴人誑稱除斑部位即發生變化係屬正常現象，而允諾為渠治療傷處，使告訴人相信其有治癒能力；則告訴人焉有於受傷後猶購置前開產品使用，並於遲至將近一個月後即同年十月十五日方至醫院求診。告訴人指述被告於前揭時地以刀片或細針切刺馮淑貞之除斑傷處讓膿流出，再塗抹面皰精華液、生膚霜等，並以剪刀修剪除斑傷口之結痂等情，核與常理無違，應屬可信。被告此部分所辯顯係臨訟卸責之詞，委無足採。
㈤按所謂「醫療行為」，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的
，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施術或處置等行為之全部或一部。被告既然曾以刀片、細針、剪刀為被害人治療除斑傷處，此舉自屬醫療行為。前揭行政院衛生署衛署醫字第○○○○○○○○○○號函附之醫事審議委員會鑑定書認：「以化學藥品除斑，刀片、剪刀及針頭將傷口劃破取膿，均屬醫療行為」等語，亦同此見解。
㈥原審依辯護人之聲請向敏盛綜合醫院、台灣省立桃園醫院所調取告訴人之病歷資
料，於八十七年十一月二日前並無告訴人就皮膚疾病方面之相關記載。再查，依桃新醫院之病歷紀錄，告訴人雖有於八十七年九月七日因全身性濕疹及單純皰疹而前往該院就診之資料，然此尚與告訴人在本案中之顴骨斑部分無涉。又，本案發生前之病歷固可證明告訴人有慢性肝炎及皮膚方面之疾病，然亦顯與告訴人於本案所受之兩頰化學性傷害無何關連。又查，告訴人固有於八十七年五月四日至同年十一月九日間，四次前往詩威特國際美容機構消費，然所為僅係「護臂」，並無臉部護膚等相關保養；八十七年十一月十九日則係購買肌膚霜，此有該機構提供之消費明細一紙在卷可憑。是依上開資料尚難為被告有利之認定。至於，被告具狀聲請傳喚其客戶 田羅秀金 等二十二人，以證明其從事美容淡斑服務項目，使用超聲波美容儀時，在客戶臉上除塗抹化粧品外，絕對不會使用任何刀片、針、剪刀等工具乙節，因各服務個案不同，所發生之狀況亦屬不一，尚難以其他客戶無潰爛、長膿、結痂情事，被告未以剪刀為渠等剪除斑傷口之結痂，即推定本案被告無違反醫師法行為，此部分被告之請求，本院認為無傳訊之必要。
㈦本件事證已臻明確，被告確有醫療行為犯行堪予認定。
二、核被告以刀片或細針切刺馮淑貞之除斑傷處讓膿流出，再塗抹面皰精華液、生膚霜等，並以剪刀修剪除斑傷口之結痂，所為係犯修正前醫師法第二十八條第一項前段之罪。又查，醫師法業於九十一年一月十六日修正公布，並於000年0月00日生效施行，修正前之醫師法第二十八條第一項規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：一、在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生；二、在醫療機構於醫師指示下之護士、助產士或其他醫事人員；三、合於第十一條第一項但書規定者；四、臨時施行急救者。犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑至二分之一，並負損害賠償之責。」，修正後之醫師法第二十八條規定：「未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生；二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員；三、合於第十一條第一項但書規定；四、臨時施行急救。」，修正後之醫師法第二十八條第一項將法定最高刑度提高為五年以下有期徒刑，顯較修正前之法定最高刑度三年有期徒刑為高，至於第二項則刪除，而本件之比較新舊法，應以舊法即醫師法第二十八條第一項、第二項之罪刑，與修正後之醫師法第二十八條及刑法第二百八十四條第二項之罪刑相比較，經綜合比較新舊法適用之結果，以修正前醫師法第二十八條第一項之規定，較有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用修正前醫師法第二十八條第一項前段之罪處斷；公訴人認被告係犯修正前醫師法第二十八條第二項之罪，尚有未洽，其起訴法條應予變更。又醫師法第二十八條第一項所謂「業務」，係指以繼續之意思，反覆實行同種類行為為目的之社會活動，當然包含多數行為，被告對於告訴人多次執行醫療業務，係執行一個醫療業務，屬繼續犯之一種，僅構成一罪（詐欺罪部分經原審判決無罪後，因檢察官未提起上訴，該部分已然定）。
三、原審判決就被告違反醫師法部分據以論罪科刑，固非無見。惟查，係單純犯醫師法第二十八條第一項之罪至關於使用「全方位超聲波美容儀」配合「活膚霜」、「美白潔膚霜」、「面皰精華霜」等產品外敷內服，為他人去除顴骨斑，是否屬醫療行為乙節，據中華民國美容醫學醫學會函覆略以：超聲波美容儀之功能僅能達到作為去除顴骨斑之輔助性，故非醫療行為；...至於配合外敷內服之「活膚霜」、「美白潔膚霜」、「面皰精華霜」等產品，則應以其內容務判定是否屬醫療行為云云，有中華民國美容醫學醫學會九十二年四月九日（九二）美醫字第一一二號函附在本院可稽。再查，「活膚霜」、「美白潔膚霜」、「面皰精華霜」等產品，經送行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定結果，均未檢出該局八十八年三月二十四日藥檢壹字第八八０二四七八號檢驗成績書上所列之各成份，無法判定是否屬藥事法所稱之禁藥、偽藥及化粧品衛生管理條例所稱含有醫療或毒劇藥品之化粧品，亦有該局衛署藥字第八九００五五九七號函、第00000000號函各一份在卷可按。是依上述函件，尚難認被告此部分所為係屬醫療行為，而不得遽以醫師法第二十八條第一項之罪名相繩。又，被告使用「全方位超聲波美容儀」配合「活膚霜」、「美白潔膚霜」、「面皰精華霜」等產品外敷內服，為他人去除顴骨斑，既難遽認係屬醫療行為；則被告以此手段為告訴人除斑結果，雖造成告訴人之顴骨部位開始潰爛、長膿、結痂，而有臉頰感染性傷口之傷害，亦無從依醫師法第二十八條第一項之規定以加重其刑。原判決據此認被告犯修正前醫師法第二十八條第一項之罪致人受傷，應依同條第二項加重其刑，尚有未當。被告之上訴意旨否認全部犯罪，雖無理由，然原判決有前述之可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於違反醫師法部分撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機係在為其美容業務造成告訴人之傷害善後，其非法執行醫療業務已對社會公安造成危害，其犯罪之手段，及犯罪後尚未能與告訴人達成和解賠償告訴人所受損害之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。未扣案之全方位超聲波美容儀一台，及扣案之「活膚霜」、「美白潔膚霜」、「面皰精華霜」、「生膚霜」、「天芳緊膚沐浴乳」、「天芳健美茶」、「黑斑用膠囊」、「天芳保健茶」、「天芳麗容茶」等物，雖係屬被告所有，然並非係被告違法執行醫療業務所用之物，又非屬違禁物，與刑法第三十八條所定沒收之要件尚有未合，自無從對之宣告沒收，附此敘明。
四、末查，被告前未曾犯有期徒刑以上之罪，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽；其為美容業務造成告訴人之傷害善後，一時不慎誤觸刑章，惟觀諸其惡性尚非重大，法重情輕，經此論罪科刑之教訓當知警惕信無再犯之虞；本院因認對被告所處之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑伍年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正前醫師法第二十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十二年九月三十日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官陳嘉文中華民國九十二年十月一日附錄：本案論罪科刑法條全文未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於左列情形之一者，不在此限：
一在中央衛生主管機關認可之醫院，於醫師指導下實習之國內醫學院、校學生或畢業生。
二在醫療機構於醫師指示下之護士﹑助產士或其他醫事人員。
三合於第十一條第一項但書規定者。
四臨時施行急救者。犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑至二分之一，並負損害賠償之責。