裁判字號：臺灣高等法院95年重上更(三)字第169號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度重上更(三)字第169號上訴人即被告甲○○
（另案在台灣新竹監獄執行中）選任辯護人 吳麗雲 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第六六一號，中華民國九十二年八月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第五八○九號）提起上訴，經判決後由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品、販賣第二級毒品及定執行刑部分均撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案如附表編號一、二、四所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，均沒收銷燬之，扣案如附表編號二、四所示之毒品包裝袋、編號五、六所示之物、未扣案之販賣海洛因所得新台幣貳拾壹萬元，均沒收，其中新台幣貳拾壹萬元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○有違反麻醉藥品管理條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害公務、違反藥事法等前科紀錄，其素行不良，所犯販賣、非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命、妨害公務、轉讓安非他命等罪，經法院合併定應執行之刑為有期徒刑七年三月，該有期徒刑七年三月接續於執行至民國八十九年三月廿二日假釋出監，後其假釋經撤銷，入監服殘刑有期徒刑四年一月又十二日，而於九十一年十二月三十一日入監執行殘刑。
二、甲○○猶不知悔改，基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先於九十一年二月底，在桃園縣北二高大溪交流道附近，以新台幣（下同）七萬元之價格，將海洛因販賣予合資購買之丁○○及姓名年籍不詳綽號「 阿三 」之人；復於九十一年三月八日晚間九時許，承前販賣海洛因之概括犯意，在桃園縣平鎮市復旦中學附近，以七萬元之價格，將海洛因販賣予合資購買之丁○○及姓名年籍不詳綽號「阿三」之人；又於九十一年三月十二日晚間十時許，承前販賣海洛因之概括犯意，在桃園縣平鎮市復旦中學附近，以七萬元之價格，將海洛因販賣予合資購買之丁○○及姓名年籍不詳綽號「阿三」之人。嗣桃園縣警察局龜山分局警員於九十一年三月十三日凌晨二時三十分許，在桃園縣桃園市○○路○段玉山商業銀行桃園分行對面查獲丁○○，扣得丁○○與「阿三」於九十一年三月十二日晚間十時許，合資向甲○○所購買，並經「阿三」摻入葡萄糖稀釋而分得之附表編號一所示海洛因一大包（毛重十三．八公克）及六小包（毛重二十二．五公克）（合計淨重二十．六八公克），丁○○經警授意配合查緝賣方，乃按稍早「阿三」使用其行動電話與賣方聯絡交易時所撥打之電話號碼，與甲○○取得聯絡，佯稱尚要購買半兩海洛因、半斤安非他命，甲○○乃承續前開同一販賣毒品海洛因之概括犯意及同時販賣第二級毒品安非他命之犯意，回稱手邊有半兩海洛因可供販賣，安非他命之數量則可能不夠，而相約在桃園縣平鎮市○○路○段○○○號前交易毒品。龜山分局警員旋即駕車載丁○○，於清晨三、四時許至約定之交易地點附近埋伏；於九十一年三月十三日近上午八時三十分許，甲○○駕駛車號00－0000號ＢＭＷ之白色自用小客車（該車登記所有人為壬○○），載同女性友人辛○○，並攜帶包含海洛因、甲基安非他命在內之如附表編號二至六所示之物，駛抵桃園縣平鎮市○○路○段○○○號前，在場埋伏之龜山分局警員，經丁○○指認後，立即將警車駛停在甲○○所駕駛之前開自用小客車後方並打開警車警報器，隨即下車走至甲○○所駕駛之自用小客車前方，亮出證件並高喊「警察、不要動」，甲○○竟將其前開車輛倒退衝撞警車（造成警車保險桿前方輕微毀損，然毀損部分未據告訴，妨害公務部分業經判刑確定）企圖逃逸，警員遂朝車內之甲○○開槍制止，甲○○因而中彈受傷，不得不停車受檢，其販賣海洛因及甲基安非他命之犯行始未得逞。警員隨即在其車內駕駛座上扣得其所有如附表編號二所示之海洛因九包、編號三所示之未含毒品成分之白色粉末一包（十包含袋重三十八公克）、編號四所示之甲基安非他命十包（含袋共重六十七．三公克）、及供販賣毒品犯罪所用之如附表編號五、六所示之電子磅秤一部、分裝塑膠袋一大包。
三、案經桃園縣警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有販賣第一級、第二級毒品犯行，辯稱：「…我沒有販賣的意圖…在我車上搜到的，是我向『大胖羊』（台語）就是庭上的丁○○買的」（九十五年十一月三十日本院審判筆錄第三頁、第十一頁）等語。經查：
㈠證人丁○○於九十一年三月十三日凌晨二時三十分許，駕駛
車號00－0000號自用小客車，在桃園縣桃園市○○路○段玉山銀行對面路旁遇龜山分局警員攔檢，警察在丁○○駕駛之車內，查獲海洛因一大包（毛重十三．八公克）、六小包（毛重八．七公克）。丁○○經警授意配合查緝賣方，乃撥打電話與賣方聯絡佯購海洛因、甲基安非他命，約定交易地點後，龜山分局警員即駕車載丁○○於當日清晨三、四時許，抵達平鎮市○○路○段○○○號附近埋伏；同日上午近八時三十分許，被告駕駛五Ｂ－○四九七號ＢＭＷ之白色自用小客車，載證人辛○○抵平鎮市○○路○段○○○號前，在場埋伏之龜山分局警員，經丁○○指認，立即將警車駛停在被告所駕駛之自用小客車後方並打開警車警報器，隨即下車走至被告駕駛之自用小客車前方，亮出證件並高喊「警察、不要動」，被告則將其前開車輛倒退衝撞警車企圖逃逸，嗣經警開槍制止，被告因中彈而被制伏，警方在被告所駕車內之皮包搜出海洛因九包、未含毒品成分之白色粉末一包、甲基安非他命十包、電子秤一部、分裝空袋一大包等物各情，已據證人丁○○、到場埋伏之龜山分局警員丙○○、 林元聘 證述綦詳，並有桃園縣警察局龜山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及毒品照片六紙、被告受傷診斷證明書（九十一年度偵字第五八○九號卷第十七頁至第十九頁、第二十一頁、第二十五頁至第二十七頁）在卷可稽，與丁○○所持有之海洛因一大包又六小包、被告持有之海洛因九包、甲基安非他命十包、電子秤一部、分裝袋一大包扣案可證。而前揭扣案之海洛因、甲基安非他命經送驗定結果，證人丁○○所持有之白色粉末一大包又六小包，均檢出海洛因成分，合計淨重二十．六八公克，包裝重二．三三公克，純度百分之二十二．四六，而被告持有之白色粉末十包，其中九包均含海洛因成分，合計淨重二十九．七二公克（包裝重三．五○公克），純度百分之四十九．六八，一包未檢出任何毒品成分；持有之結晶體十包，均檢出甲基安非他命成分，毛重六十七．三公克，總淨重六十一．五○公克，純度為百分之八十五．八，亦有法務部調查局九十一年四月十五日調科壹字第○八○○○五一九六號鑑定通知書（原審卷第六十八頁、第七十頁）、法務部調查局九十一年四月二十五日調科壹字第○八○○○五二○八號鑑定通知書、內政部警政署刑事警察局九十一年四月十五日刑鑑字第○九一○○六八二四八號鑑驗通知書（同上偵查卷第六十三頁、第六十五頁）附卷可憑。
㈡上揭被告三次販賣海洛因予丁○○及「阿三」之犯罪事實，
已據證人丁○○於警詢、偵查及法院審理時證述：「…我於九十一年三月十二日十時左右，我有和朋友綽號 阿杜 男子前往復旦中學附近向甲○○購買毒品海洛因（數量我不知道），另一次九十一年三月八日二十時左右，也是和我朋友阿杜一同前往復旦中學向甲○○購買毒品海洛因，還有另外一次我不知道時間，總共三次…」（九十一年三月十三日警詢，同上偵查卷第十三頁反面）、「…九十一年三月十二日晚上十點左右我和『阿三』一起開著ＹＧ－四五四八號自小客車去平鎮市復旦中學附近向甲○○買海（海洛因）。當時是阿三去和甲○○接洽的，我和阿三合資一起向甲○○買海，我出二、三萬元，加起來一共有七、八萬元的合夥金額，由阿三帶著款項去向甲○○買。後來買回來的海（海洛因）就是隔日凌晨在玉山銀行被警查獲的海（海洛因）…（你警詢時稱九十一年三月八日晚上九時，也有和『阿杜』前往復旦中學向甲○○買海？）的確有此事，但是那個人不是阿杜，是阿三。那天也是阿三去接頭的，我這次是出二萬元連我的錢加起來好像也是七、八萬元…還有一次向甲○○買海，時間不記得了，地點也是在復旦中學附近，這一次是第一次向甲○○購買…甲○○和阿三是好朋友，所以都是阿三帶我去向甲○○買海，而都是由阿三來接頭…最後一次我和阿三都有一起下車走向甲○○的車子那邊去交易，其他二次都是阿三下車，我待在車上，由阿三去接頭…」（九十二年一月九日原審審判筆錄，原審卷第四十九頁、第五十頁）、「…都是我跟朋友一起去拿藥，我們一起開車過去，到約好的地方去拿藥…有約在桃園交流道，也有約在復旦中學…不管約在那裡，是我們二個一起開車到那裡之後，就由阿三下車去跟藥頭接洽…（買多少錢？）約七、八萬元。我出五萬元…」（九十二年十二月十一日本院上訴審審判筆錄，本院上訴審卷第一○二頁、第一○三頁、第一○四頁）、「…請朋友阿三去幫我拿海洛因，向誰拿不確定…（跟你去拿海洛因的是誰？）阿三…（去什麼地方拿海洛因？）桃園縣復旦中學附近拿…當天是阿三借我手機打電話給藥頭，我拿回手機，回撥過去…之前就是由阿三用我的手機打電話給藥頭，我被抓之後，警察叫我把藥頭引出來，我就用手機回撥剛剛的電話，警察就把被告抓到…」（九十三年十月十四日本院上重更㈠審判筆錄，本院更㈠第九十三頁、第九十四頁、第九十五頁、第九十七頁）、「…是我朋友阿三帶我去跟被告買，阿三認識被告，我不認識被告，我拜託阿三幫我買，所以阿三帶我去買，事實上是我要買的，一共買到三次，最後一次是第四次警察授意我去買，最後那次只有我去。前面三次都是阿三跟我去…（你總共買了幾次？）第一次在交流道買的，我與阿三一起去，大約是買了七萬元，我買五萬，阿三買二萬，第二次在復旦中學，也是買七萬，我出五萬，阿三出二萬，因我每次都買半兩，半兩是七萬，第三次也在復旦中學，也是半兩七萬元，也是與阿三去買，我的部分是五萬元，第四次就是警察授意我買的。我今天說的是經過我回憶後比較確實…在（九十一年）三月八日之前大約十天左右，大約在二月底時，在北二高大溪交流道附近與阿三一起向被告買…」（九十五年五月十六日本院上重更㈡審判筆錄，本院更㈡卷第一一八頁正反面）、「…我不認識被告，我是因為朋友載我過去藥（海洛因）…見過三、四次，因為那時我朋友綽號阿三載我過去拿藥…」（九十五年十一月三十日本院重上更㈢審判筆錄，本院更㈢卷）等語綦詳。依證人丁○○上開供述，其就向被告甲○○購買海洛因及安非他命之次數、價格、購買方式、購買地點等已詳述明確，雖然向上訴人購買海洛因之時間、地點、金額、數量及是否一同下車交易等稍有出入，此或因筆錄記載與陳述繁簡不一致，或因時隔已久而記憶有誤所致，然就與友人合資向被告購買價格七萬元海洛因之基本事實陳述並無二致。至於證人丁○○於警詢時雖稱前二次係夥同綽號「阿杜」之不詳姓名者向被告購買海洛因，惟於原審調查及本院更㈠、㈡、㈢時已改稱與伊合資購買者係綽號「阿三」者，並非綽號「阿杜」者，又證人丁○○於上訴審審理時雖翻供稱其未見過被告，不知賣毒品者為何人云云，惟又供稱其於原審所供為真實等語（九十二年十二月十一日本院上訴審審判筆錄，本院上訴卷第一一一頁），顯見其於本院前審所為上開翻異之詞，係有意袒護被告之詞，核不足採。
㈢雖然被告以：「…海洛因、安非他命、電子磅秤、分裝袋均
為…（ 大客楊 ）交給我…以…八萬元…購買的…這些毒品不夠純，無法止住我的毒癮，約定九十一年三月十三日凌晨還給（大客楊）…海洛因及安非他命…我自己所吸食之用…」（九十一年三月十三日警詢，同上偵查卷第四頁反面）、「…是丁○○的…我是向他買…共八萬元，買回來自己用…」（九十一年三月十三日偵查，同上偵查卷第三十三頁）、「…被抓的那天是丁○○叫我出來換毒品…我向丁○○買海，但純度不夠純，所以才會跟他換…壬○○及屋主可以證明丁○○賣毒品給我…」（九十二年八月四日原審審判筆錄，原審卷第一四八頁、第一四九頁）、「…我是跟他（丁○○）換毒品。之前跟他買的海洛因跟一般的不一樣，注射了之後不會飄飄欲仙，而且打不到血管…海洛因是黑黑的…案發前
二、三天向他買的…壬○○跟四樓屋主 阿元 都有看到…」（九十二年十一月二十四日本院上審審判筆錄，本院上訴審卷第五十四頁、第五十五頁）、「…當時是丁○○打電話給我，問我說東西要不要拿回去換…跟他買海洛因…發現海洛因黑黑的，不能吸，我就跟他理論…我要拿回去還他的。是要拿海洛因去換…」（九十三年一月十五日本院上訴審判筆錄，本院上訴審卷第一四八頁、第一五二頁第一五三頁）、「…交易地點的屋主 謝太原 有目睹交易經過，是我向丁○○買毒品，丁○○被抓到的時候，卻說是向我買毒品…」（九十三年七月二十一日本院上重更㈠審準備程序，本院上重更㈠審卷一第五十七頁）、「…海洛因是跟丁○○買的，因為海洛因成分不對，我是要退給他就被警察抓了…」（九十三年十月十四日本院上重更㈠審筆錄，上重更㈠審卷一第九十六頁）、「…我的純度雖然很高沒有錯，但裡面有殘渣。我拿回去發現要跟他換，他說毒品賣出去了，怎麼可以換…當初有三、四部車子，我是邀請己○○，準備要修理丁○○…」（九十四年九月十四日本院上重更㈠審判筆錄，本院上重更㈠卷二第十七頁、第二十頁）、「…我去向丁○○買時，壬○○在車子裡面，可能沒有看到…」（九十五年五月十六日本院上重更㈡字第四號審判筆錄，本院更㈡審卷第一二○頁反面）等詞置辯。
㈣然而，
⑴證人丁○○於九十一年三月十三日凌晨二時三十分許，在
桃園市市○○路○段玉山銀行桃園分行對面路旁，為警查獲持有海洛因一大包又六小包後，經警授意配合查緝被查獲之海洛因販賣者，證人丁○○撥打電話聯絡之後，警方即帶同丁○○前往約定碰面之地點埋伏，於當日上午近八時三十分，被告駕車出現在證人丁○○與龜山分局所守候之地點，並在被告所駕駛之車內搜出附表編號二至六所示之海洛因、甲基安非他命、電子秤一部、塑膠袋一大包等物各情，已詳如前述；而證人林元聘、丙○○等即於九十一年三月十三日上午近八時三十分許，前往桃園縣平鎮市○○路○段○○○號前查獲本件之桃園縣警察局龜山分局小隊長、偵查員，於偵查時均證稱丁○○打電話與被告連絡時，其二人亦在丁○○旁邊，丁○○有問對方還有沒有硬的和軟的等語，依證人丁○○之供述，所稱「硬的和軟的」，硬的係指安非他命，軟的係指海洛因而言（九十二年十二月十一日本院上訴審審判筆錄，本院上訴審第一一○頁），足徵證人丁○○前揭供詞為真實，且被告於九十一年三月十三日上午抵達查獲地點，確係同時販賣海洛因及甲基安非他命予證人丁○○甚明。
⑵被告於九十一年三月十八日上午近八時三十分許，在桃園
縣平鎮市○○路○段○○○號前，為警扣獲之海洛因九包（附表編號二所示），合計淨重二十九．七二公克，純度百分之四十九．六八，純質淨重十四．七六公克，包裝重
三．五公克，而證人丁○○前揭被查獲持有之海洛因一大包又六小包，純度為百分之二十二．四六，包裝重二．三三公克，即丁○○持有之第一級海洛因之純度亦僅有約被告為警扣得之海洛因之純度（百分之四十九．六八）之二分之一，且證人丁○○並稱：「…買回來的時候是一大袋，是塊狀的…他裝好之後就拿給我…拿到之後，還沒有分好，我朋友就加了一點糖稀釋，就將我的部分拿給我…」（九十二年十二月十一日本院上訴審審判筆錄，本院上訴審卷第一○七頁）等語，顯見被告所辯，其向丁○○購買之海洛因純度太低無法止癮，要退還賣方之丁○○云云，與事實不符。何況警方同時尚單獨扣得不含毒品成分之白粉一包（淨重三．七公克），此有前開法務部調查局鑑定通知書可憑（同上偵查卷第六十三頁），證人丁○○果在毒品中摻以大量之非屬毒品之白色粉末以詐騙向其價購毒品之被告，衡情應不致於將一整包之不含毒品成分之白粉一併販予被告，而暴露其詐騙技倆。又被告同時亦為警查扣安非他命十包，其毛重六十七．三二公克，總淨重六十
一．五公克（即包裝重五．八二公克），驗餘淨重六十一．一四公克，含甲基安非他命純度則高達百分之八十五．
八，含二甲基安非他命純度亦有百分之十一．九，此有內政部警政署刑事警察局九十一年四月十四日刑鑑字第○九一○○六八二四八號鑑驗通知書一紙存卷足參（同上偵查卷第六十五頁），該等毒品含甲基安非他命、二甲基安非他命之總純度已高達百分之九十七．七，焉有純度不夠，無法止癮之理？是被告辯稱其向丁○○購買毒品純度不夠，要退還云云，應屬卸責之詞。被告於本院上訴審時又改稱，因海洛因打不進血管，呈黑色，所以要換云云，不僅前後供述不符，再依卷附查獲當時毒品海洛因、甲基安非他命照片（同上偵查卷第二十六頁、第二十七頁），並經本院於九十五年十一月三十日審理時，當庭勘驗扣案之毒品甲基安非他命，均無被告所指呈黑色之情形（本院更㈢審卷），益見其欲蓋彌彰。此外被告被查獲時所查扣者尚有電子秤一部、分裝袋一大包，此皆係供販賣毒品所用之物，如其係向丁○○購買毒品，欲退貨云云，何以另被查獲電子秤一部、分裝袋一大包，足認被告所辯為卸責之詞，不足採信。
⑶被告於原審及本院上訴審時雖稱其向證人丁○○購買查扣
之海洛因時，壬○○及住四樓之屋主謝太原（綽號「阿元」（或「 阿源 」）有在場目賭經過；惟證人壬○○於本院上訴審審理時則係證稱：「…（你是否認識庭上的這位先生（丁○○）不認識…（九十一年三月十三日被告被抓，你是否知道？）我知道…（被告在三月十三日被扣到的毒品是如何來的…我不曉得…（謝太原你是否認識？他的綽號是阿源。）不認識…（九十一年三月十三日前幾天，你是否有跟被告一起到那些地方？）我記不得…（被告買毒品的時候，是否有帶你一起去過？）沒有…」（九十二年十二月十一日本院上訴審審判筆、本院上訴審卷第一一二頁至第一一四頁）等語，且被告於九十五年五月十六日本院更㈡審時則又改稱：「…我去向丁○○買時，壬○○在車子裡面，可能沒有看到…」（本院更㈡審卷第一二○頁）等，是依被告前述供詞，若被告是進屋向丁○○購買毒品，乘坐車內之壬○○如何能看見與被告交易毒品之人，若被告是在路旁與丁○○交易，則在四樓屋內之謝太原如何能目賭在路旁與被告交易之對象，顯然被告所稱其向丁○○購買毒品時，壬○○、謝太原有在場目賭經過並非實在。
⑷至於證人己○○於九十六年二月一日本院審理時證稱：九
十一年三月十三日曾陪同被告一同前去桃園縣平鎮市復旦中學附近，並表示：「…甲○○也要去附近跟大胖羊碰面…他說向大胖羊買的毒品不行（糖洗太多），要去退還給大胖羊…我車子距離他五十公尺遠。我是停在警衛室那邊，他有去買東西，後來我聽到開槍的聲音，我就趕快打甲○○的電話，他電話沒有接，我就在附近繞了一下。我就看到被告躺在地上，不知道他人怎麼樣，我就自己回新竹了…」等語。惟如前所述，證人丁○○前揭為警查扣，已摻糖稀釋供施用之海洛因純度，約僅為被告本案查扣之海洛因純度之二分之一，是知被告己○○所述「洗糖太多」，顯與事實不符；又就當日抵達現場的時間，證人己○○表示：「…那天晚上吃飽飯後，休息沒久，我去他堂弟那裡大約半小時、一小時左右，他（指被告）打電話找我，我們就三輛車子出去…我只知道是晚上…從甘國興竹東家到復旦中學，車程大約一小時左右…」（本院更㈢卷），而被告係於上午近八時三十分許抵達查獲現場，大相逕庭；對前往現場之原因，證人己○○稱：「…我們過去那邊要找朋友，過去一下就要走了…是…『阿源』（台語）…『阿源』是住在附近的朋友，我們去那裡找阿源，而甲○○也要去附近跟大胖羊碰面…」，與被告所述：「…我是邀請朋友己○○，準備要修理丁○○…」（九十四年九月十四日本院更㈠審審判筆錄，本院更㈠審卷二第二十頁），亦互有出入；此外，既係受被告之邀一同前往現場，卻對被告抵達現場後之行蹤及如何遭槍擊之經過，均不知悉，誠屬可議。顯見證人己○○前揭所述，被告於受槍傷當日前往查獲現場係為退還向丁○○所購買毒品之說詞，是事後經串證而附和被告之說詞，不足採信。
⑸另被告辯稱其因有毒癮，才會隨身攜帶大量之毒品云云。
惟據被告所陳：「我每天吸用海洛因約六千元）（九十一年十二月三十日警詢，九十二年度偵字第一六二號卷第八頁）、「海洛因一天一、二十次，每天都是從早上開始吸，吸了二年多，安施用十幾年，一天吸十來次，也是從早上就開始吸…」（九十二年八月四日審判筆錄，原審卷第一五○頁）、「（九十一年間施用海洛因之用量？）一天一錢到半錢」（九十五年十一月三十日本院更㈢審判筆錄），而證人己○○於九十六年二月一日本院更㈢審審理時亦稱被告當時毒癮大，每日在施用毒品上花費好幾千元，可知被告於九十一年三月十三日被警查獲當時，每月用於毒品施用之花費已超過十八萬元。雖被告稱當時其從事搭建鷹架工作，每月有十幾萬元收入，加上夜間從事流動刺青，亦有收入等詞，惟依被告及證人己○○上揭供詞，被告長期施用大量海洛因及安非他命，已經成癮，需不時地施用毒品，鮮會有體力及精神，從事需要足夠體力之搭建鷹架之工作，及需精神專注之刺青工作，再參酌被告於九十年九月間因施用毒品為台灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵辦中，因經傳拘未到案，而於九十一年三月六日經通緝之情，亦有本院被告前案紀錄表及桃園縣警察局刑事案件報告書可稽，被告為規避警方查緝，亦無法安心工作至明，而當時與被告同居並生育二名子女之證人壬○○於九十六年二月一日本院審理時係稱被告當時每月收二、三萬元，足見被告當時無足夠之正當工作收入以支應龐大之毒品花費，經濟狀況堪認沈重。而本件被告查獲之甲基安非他命十包，總淨重六十一．一四公克，依據行法務部調查局回本院九十三年十月二十八日院信刑金字第○九三○○一二八一二號函之說明三記載內容，以最高劑量計算，正常人體之負荷程度，甲基安非他命藥用量為每日二．五至二十五毫克，最小致死量約為一公克，是即使依每日用量一公克計算，前揭查獲之甲基安非他命，亦可供施用二個月，由於甲基安非他命係容易受潮之物品，一旦受潮即損壞而不堪使用，是以上述被告經狀況，花大筆金錢購入大量之甲基安非他命囤放供施用，實有違常理而殊難想像，所辯被查獲之甲基安非他命係供己施用，非供販賣乙節，顯係圖卸其販賣罪責，核不足採。
㈤綜合上述，被告辯稱其係與證人丁○○連絡要將先前向丁○
○所價購之毒品退還丁○○云云，顯與事實不符，不足採信，被告攜帶包含海洛因、甲基安非他命毒品在內之如附表二之物赴約，顯係欲將該等毒品販予丁○○，已甚明確。查被告為警查扣之包括海洛因、安非他命分裝袋、電子秤在內之如附二至六所示之物，在本案之證據綜合評價體系中，自得作為證人丁○○指述毒品上源之補強證據。
㈥按海洛因及甲基安非他命害人匪淺，政府懸為禁令，禁止非
法買賣，若非有利可圖，當無甘冒重典而販賣之理，且販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之安非他命，均可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。以本件而論，被告與證人丁○○並非親故摯友，苟無得利，被告豈有甘冒重刑，轉售毒品之理，故被告有販售毒品海洛因及甲基安非他命圖利之犯意甚明。此外，行為人如原即具有販毒營利之決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪，此與行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有別。被告於九十一年三月十三日上午八時三十分許被警查獲，雖證人丁○○係在警方授意下與被告聯絡，佯稱購毒，然被告基於意圖營利之決意，將海洛因、甲基安非他命持往約定地點交貨，尚未交付，即為警當場查扣，因被告原本即具有販毒營利之意思，縱係遭警設計誘捕致事實上不能完成買賣，然客觀上既已著手於售賣之行為，則被告此部分之犯行，應論以販賣毒品未遂罪。
㈦另被告於本院上訴審曾聲請傳訊丁○○所乘坐之ＹＧ—四五
四八號自小客車車主以查綽號「阿三」之真實姓名。經本院按址傳訊該車登記名義人庚○○到庭，證人庚○○雖供稱曾將上開車號車輛出借給丁○○使用，惟其不認綽號「阿三」或「阿杜」之人，可知「阿三」之人已無從查證，併此敘明。
綜上論述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。修正前刑法第五十六條原規定：「連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，修正後之刑法已刪除上開連續犯之條文規定，則被告多次犯罪行為，原則上應就各次行為分別論罪科刑，再依數罪併罰之規定分論併罰；經比較新法結果，修正前第五十六條規定，較有利於被告。至於修正後刑法第五十五條，雖將舊刑法第五十五條後段關於牽連犯之規定刪除，但其前段關於想像競合犯之規定並無變更，而其但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品既遂罪，九十一年三月十三日該次係犯同條例第四條第一項、第二項、第五項之販賣第一級及第二級毒品未遂罪。其於九十一年三月十三日上午八時三十分許，為警方誘導販賣海洛因、安非他命該次為販賣第一級、第二級毒品未遂罪，起訴書雖未引用未遂條文，然在起訴書犯罪事實欄所述與本院認定無異，自僅屬漏引未遂法條，應予更正。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯於九十一年三月十三日上午八時三十分許，在桃園縣平鎮市○○路○段○○○號前販賣海洛因及安非他命予丁○○部分，係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯關係，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告先後三次販賣第一級毒品既遂、一次未遂，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，應論以最重之販賣第一級毒品既遂罪，因販賣第一級毒品罪之法定刑為無期徒刑及死刑，不予加重。而被告於九十一年二月底販賣第一級毒品部分，雖未經起訴，但與起訴部分，係以概括之犯意而為，有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得一併審究。至於被告於九十一年十二月三十一日凌晨四時三十分許，在新竹市○○路○段○○○號「碧雲天汽車旅館」五○八室內為警查獲，扣得①海洛因六包（合計淨重二０八．四七公克，純度百分之四四，純質淨重九一．七三公克）、②安非他命一包（淨重十七．三四一四公克，驗餘淨重十
七．二七四二公克）、③含無法獨立析離之海洛因成分之殘渣袋廿三只、④含無法獨立析離之海洛因暨安非他命成分之電子秤一台、⑤分裝袋二百四十九只、⑥五十五萬二千元現金等物，此有台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第一六二號卷宗可稽。惟按所謂連續犯，為犯罪行為人基於一概括之犯意，在密接之時間，以類似之方法，反覆實施構成要件相同罪名之犯罪行為，而被告於本案九十一年三月十三日被查獲後，雖因受槍傷先送醫救治，然在警方戒護中，迄於九十一年三月十八日出院即解送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦，並因另案經臺灣苗栗地方法院檢察署通緝，嗣後又被解送台灣苗栗地方法院檢察署歸案（同上偵查卷第三十一頁），是知被告於九十一年三月十三日被查獲後，其實無從預計何時可獲釋放，又此次查獲時間為九十一年十二月三十一日，與本案被告犯罪時間為九十一年三月十三日，相隔達九個月餘，自難認該九十一年十二月三十一日被查獲之行為，與本案之犯行係基於概括之犯意而為，本院無從併辦，併此敘明。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，㈠查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第十八條第一項定有明文，證人丁○○於前揭時、地向被告購買人被查扣之毒品海洛因自應依該規定宣告沒收銷毀之，原判決竟認該毒品為證人丁○○已向被告買得之毒品，與被告無關，而未宣告沒收銷燬之，自有未洽。㈡原判決事實就被告於九十一年二月底販賣海洛因予丁○○部分未予審酌，尚有未洽。㈢被告所犯於九十一年三月十三日上午八時三十分許，在桃園縣平鎮市○○路○段○○○號前販賣海洛因及安非他命予丁○○部分係一行為觸犯二罪名，為想像競合犯關係，原判決認係犯意個別，應分論併罰，亦有未洽。本件被告提起上訴，其猶執陳詞否認犯罪，上訴固無理由，惟因原判決關於販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分既有可議之處，應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告販賣海洛因、甲基安非他命對國人健康造成重大危害、販毒之次數、販毒所得之多寡、犯罪所生之危害、犯罪手段、為己辯解之同時竟誣指他人（丁○○）販毒等一切情狀，量處被告無期徒刑，並依刑法第三十七條第一項之規定，宣告褫奪公權終身。又本件被告前三次所販賣之第一級毒品價值計二十一萬元，查扣之第一、二級毒品數量頗多，其犯行顯難獲社會一般人之同情而有顯可憫恕之情形，不宜依刑法第五十九條規定減輕其刑。扣案之附表編號一、二、四所示之海洛因、甲基安非他命均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；扣案之附表編號五、六所示之電子秤、分裝袋，為被告所有供其犯罪所用，至附表編號
二、四所示之毒品外包裝，均係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於販入（販賣）持有，亦係供本件犯罪所用之物，未扣案之販賣海洛因所得二十一萬元，則為被告所有之販毒所得，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，二十一萬元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至如附表編號三所示之不含毒品成分之白色粉末一包（淨重三．七公克）無從證明與被告販毒有關，則不諭知沒收。
五、台灣苗栗地方法院檢察署九十五年度偵字第六一五六號併辦部分：
㈠併辦意旨略謂：被告意圖營利，基於販賣第一、二級毒品之
概括犯意，先於九十一年三月底，在新竹縣香山交流道橋下，分別以九萬元之代價，販賣第一級毒品海洛因一兩，六萬元之代價，販賣第二級毒品安非他命二兩予 吳宏仁 ；復於九十一年七月中旬某日，在同一地點，分別以五萬元之代價販海洛因半兩、六萬元之代價販賣安非他命二兩予吳宏仁。吳宏仁嗣將購入之毒品轉賣他人，因認被告此部分分別係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有三十年上字第八一六號判例可資參照。㈢檢察官併案事實所憑之證據，主要是以：證人乙○○於九十
五年五月十一日偵、九月十二日偵查時之證詞及證人戊○○於九十五年九月十二日偵查時之證詞。訊據被告否認有此部分販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，辯稱：「…乙○○知道我有販賣的案子，所以要將事情推到我這裡，應該是這樣…」（台灣苗栗地方法院檢察署九十五年十二月四日偵查，九十五年度他字第四六五號卷第一九七頁）、「…我那時槍傷，不可能賣海洛因給乙○○…我的腳腫起來，不可能還跑到香山去賣毒品…」（九十六年一月十六日本院準備程序筆錄，本院更㈢卷）等語。經查，證人乙○○雖於九十五年五月十一日、九十五年六月二十九日、九十五年九月十二日偵查時指稱九十一年三月底，在新竹香山交流道，向被告購買安非他命六萬二兩，海洛因九萬元一兩，及同年七月中，在同一地點，向被告購買安非他命六萬二兩，海洛因五萬半兩，並表示證人戊○○均有在場等詞。惟證人戊○○九十五年九月十二日偵查時，初稱其是聽說證人乙○○跟被告購買毒品，至於有無陪同證人乙○○前去購買，則稱忘記了，之後則改稱，曾經陪同證人乙○○前往購買一次，然就時間及交易價格若干，則均已忘記了云云，而於九十六年二月一日本院更㈢審審理時，則稱：「…我認識甲○○是在九十年九十一年…（乙○○施用的海洛因、安非他命是否向被告購買？）我怎麼知道…我有跟著去拿東西，但是沒有看到對方。至地點我記不得…不知道向何人購買，地點也忘記了…」等語，證人乙○○於九十六年二月一日本院更㈢審審理時亦改口稱：「…我本來是說被告，但是毒品我是向他朋友，綽號叫 小彭 拿的…」等詞，已翻異前詞。而被告此部分移送併辦之犯罪事實，除證人乙○○於偵查中之證詞，及證人戊○○於偵查中，與證人乙○○前揭所述互有出入，且不明確之證詞外，並未有其他補強證據足以證明，此外，復查並無其他積極證據足以補強乙○○之前揭證述內容，是證人乙○○前開證述內容，是否與事實相符，容有疑義，自不得以證人乙○○之唯一證詞為被告有罪之論據，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，本院自無從併辦，應退回檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十五條、第三十七條第一項、修正前刑法第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官李錦樑法官林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王增華中華民國96年3月2日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬─────┬─────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼─────┼─────┼─────────────┤│一│第一級毒品│一大包又六│一大包毛重十三．八公克、六│││海洛因│小包│小包毛重八．七公克，合計淨│││││重二十．六八公克（包裝重二│││││．三三公克），純度百分之二│││││十二．四六，純質淨重四．六│││││四公克。│├──┼─────┼─────┼─────────────┤│二│第一級毒品│九包│合計淨重二十九．七二公克（│││海洛因││包裝重三．五○公克），純度│││││百分之四十九．六八，純質淨│││││重十四．七六公克。│├──┼─────┼─────┼─────────────┤│三、│白色粉末│一包│未檢出毒品成分，淨重三．七│││││○公克。│├──┼─────┼─────┼─────────────┤│四、│第二級毒品│十包│總淨重六十一．五○公克，取│││甲基安非他││樣○．三五公克，驗餘淨重六│││命││十一．一四公克，含甲基安非│││││他命純度約百分之八十五．八│││││。含二甲基安非他命純度為百│││││分之十一．九。│├──┼─────┼─────┼─────────────┤│五、│電子秤│一部│被告所有。│├──┼─────┼─────┼─────────────┤│六、│塑膠袋│一大包│被告所有。│└──┴─────┴─────┴─────────────┘