裁判字號：最高法院96年台上字第3877號刑事判決
裁判日期：民國96年07月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三八七七號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年二月二十七日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第一六九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第五八０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○素行不良，有多次犯罪前科紀錄，其素行不良，在假釋中猶不知悔改，基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先於民國九十一年二月底，在桃園縣北二高大溪交流道附近，以新台幣（下同）七萬元之價格，將海洛因販賣予合資購買之 林義羊 及姓名年籍不詳綽號「 阿三 」之人；復於九十一年三月八日晚間九時許，承前販賣海洛因之概括犯意，在桃園縣平鎮市復旦中學附近，以七萬元之價格，將海洛因販賣予合資購買之林義羊及姓名年籍不詳綽號「阿三」之人；又於九十一年三月十二日晚間十時許，承前販賣海洛因之概括犯意，在桃園縣平鎮市復旦中學附近，以七萬元之價格，將海洛因販賣予合資購買之林義羊及姓名年籍不詳綽號「阿三」之人。嗣桃園縣警察局龜山分局（下稱龜山分局）警員於九十一年三月十三日凌晨二時三十分許，在桃園縣桃園市○○路○段玉山商業銀行桃園分行對面查獲林義羊，扣得林義羊與「阿三」於九十一年三月十二日晚間十時許，合資向上訴人所購買，並經「阿三」摻入葡萄糖稀釋而分得之如原判決附表（下稱附表）編號一所示海洛因一大包（毛重十三．八公克）及六小包（毛重二十二．五公克）（合計淨重二十．六八公克），林義羊經警授意配合查緝賣方，乃按稍早「阿三」使用其行動電話與賣方聯絡交易時所撥打之電話號碼，與上訴人取得聯絡，佯稱尚要購買半兩海洛因、半斤安非他命，上訴人乃承續前開同一販賣毒品海洛因之概括犯意及同時販賣第二級毒品安非他命之犯意，回稱手邊有半兩海洛因可供販賣，安非他命之數量則可能不夠，而相約在桃園縣平鎮市○○路○段○○○號前交易毒品。龜山分局警員旋即駕車載林義羊，於清晨三、四時許至約定之交易地點附近埋伏；於九十一年三月十三日近上午八時三十分許，上訴人駕駛車號00－0000號之白色自用小客車（該車登記所有人為 羅德玉 ），載同女性友人 羅純芸 ，並攜帶包含海洛因、 甲基 安非他命在內之附表編號二至六所示之物，駛抵桃園縣平鎮市○○路○段○○○號前，在場埋伏之警員，經林義羊指認後，立即將警車駛停在上訴人所駕駛之前開自用小客車後方並打開警車警報器，隨即下車走至上訴人所駕駛之自用小客車前方，亮出證件並高喊「警察、不要動」，上訴人竟將其前開車輛倒退衝撞警車（妨害公務部分業經判刑確定）企圖逃逸，警員遂朝車內之上訴人開槍制止，上訴人因而中彈受傷，不得不停車受檢，其販賣海洛因及甲基安非他命之犯行始未得逞。警員隨即在其車內駕駛座上扣得上訴人所有如附表編號二所示之海洛因九包、編號三所示之未含毒品成分之白色粉末一包（十包含袋重三十八公克）、編號四所示之甲基安非他命十包（含袋共重六十七．三公克）、及供販賣毒品犯罪所用之如附表編號五、六所示之電子磅秤一部、分裝塑膠袋一大包等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人連續販賣第一級毒品、販賣第二級毒品未遂等二罪刑部分之判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所認定之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相適合，即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決理由一、第㈡項說明併採證人林義羊於第一審證稱：「……九十一年三月十二日晚上十點左右我和阿三一起開著ＹＧ－四五四八號自小客車去平鎮市『復旦中學附近』向甲○○買海（海洛因）。當時是阿三去和甲○○接洽的，我和阿三合資一起向甲○○買海，『我出二、三萬元，加起來一共有七、八萬元』的合夥金額，由阿三帶著款項去向甲○○買。後來買回來的海（海洛因）就是隔日凌晨在玉山銀行被警查獲的海（海洛因）……（你警詢時稱九十一年三月八日晚上九時，也有和 阿杜 前往復旦中學向甲○○買海？）的確有此事，但是那個人不是阿杜，是阿三。那天也是阿三去接頭的，『我這次是出二萬元連我的錢加起來好像也是七、八萬元』……還有一次向甲○○買海，時間不記得了，地點也是『在復旦中學附近』，這一次是第一次向甲○○購買……甲○○和阿三是好朋友，所以都是阿三帶我去向甲○○買海，而都是由阿三來接頭……最後一次我和阿三都有一起下車走向甲○○的車子那邊去交易，其他二次都是阿三下車，我待在車上，由阿三去接頭……」；於原審法院更審前（上訴審）證稱：「……都是我跟朋友一起去拿藥（指海洛因），我們一起開車過去，到約好的地方去拿藥……有約『在桃園交流道，也有約在復旦中學』……不管約在那裡，是我們二個一起開車到那裡之後，就由阿三下車去跟藥頭接洽…（買多少錢？）『約七、八萬元，我出五萬元』……」；於原審法院第二次更審時證稱：「……是我朋友阿三帶我去跟被告（指上訴人）買，阿三認識被告，我不認識被告，我拜託阿三幫我買，所以阿三帶我去買，事實上是我要買的，一共買到三次，最後一次是第四次警察授意我去買，最後那次只有我去。前面三次都是阿三跟我去…（你總共買了幾次？）『第一次在交流道』買的，我與阿三一起去，大約是『買了七萬元，我買五萬，阿三買二萬』，『第二次在復旦中學，也是買七萬，我出五萬，阿三出二萬』，因我每次都買半兩，半兩是七萬，『第三次也在復旦中學』，也是半兩七萬元，也是與阿三去買，『我的部分是五萬元』，第四次就是警察授意我買的。我今天說的是經過我回憶後比較確實……在（九十一年）三月八日之前大約十天左右，大約在二月底時，『在北二高大溪交流道附近與阿三一起向被告買』……」等證詞，為上訴人不利認定之證據。然林義羊對於每次向上訴人購買毒品之金額及地點之陳述，前後不盡一致，原判決未說明其取捨之依據及認定之理由，遽併採為認定上訴人於九十一年二月底，『在桃園縣北二高大溪交流道附近，販賣七萬元海洛因』予林義羊及阿三之人；於九十一年三月八日晚間九時許、九十一年三月十二日晚間十時許二次『在復旦中學附近』各『販賣七萬元』之海洛因予林義羊等二人之證據，難謂無理由矛盾及理由欠備之違法。㈡、原判決認定上訴人於九十一年三月十三日近上午八時三十分許，駕駛前開自用小客車，載同其女友羅純芸，攜帶包含海洛因、甲基安非他命在內之如附表編號二至六所示之物，駛抵上述約定地點著手販賣海洛因及甲基安非他命予林義羊時，為埋伏之警員查獲等情，成立販賣第一級毒品及販賣第二級毒品未遂罪之想像競合犯。然當時在車內之上訴人女友羅純芸是否知情同往？有無共犯情形，原判決未予論述說明，其審理亦有未盡。㈢、依原判決事實欄所認定，其附表編號一所示之「一大包又六小包」海洛因，係上訴人於九十一年三月十二日在復旦中學附近販賣予林義羊之毒品，嗣於翌（十三）日經警在玉山商業銀行桃園分行前林義羊駕駛之車上查獲等情，如果無訛，則該附表編號一之海洛因既由上訴人販賣交付予林義羊所有，已與上訴人無涉，乃原判決並未說明其理由，即在主文上訴人罪刑項下，附隨於上訴人主刑之後諭知沒收，尚嫌理由欠備。㈣、原判決將其附表編號二、四所示之毒品包裝袋依法諭知沒收，固非無見，但對於編號一所示毒品部分之包裝袋何以未一併諭知沒收，自屬矛盾。㈤、上訴人行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。原判決依想像競合犯規定，從一重論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑，然該罪法定本刑中關於併科罰金刑之最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較修正前舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於上訴人。乃原審就此部分未依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年七月十九日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月二十四日
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