裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4566號刑事判決
裁判日期：民國96年02月27日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4566號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人林凱律師
劉楷律師 蔡文燦 律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 吳上晃 律師被告甲○○選任辯護人 袁健峰 律師
陽文瑜 律師 李承訓 律師被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第337號，中華民國95年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵第1119號、第13019號，93年度偵字第12601號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
丙○○緩刑肆年，丁○○緩刑參年。
事實
一、丙○○於民國83年間擔任桃園縣龜山鄉公所（下稱鄉公所）祕書，負責協助鄉長處理鄉務，乙○○係該鄉公所建設課職員，負責鄉公所採購及營繕工程之招標、發包等作業，丁○○係鄉公所民政課技士，負責製作鄉公所工程之預算書、設計圖，並任工程之監工，均係依法令從事於公務之人員，另 黃慶鐘 （原審判處有期徒刑1年4月，緩刑3年確定）則係首德工程行之負責人。
二、緣鄉公所於79年間○○○鄉○○○路○○巷○○弄○○號，設鄉立游泳池1座，由民政課負責辦理游泳池之相關業務，自81年起，將該游泳池租賃他人經營，由承租人負責管理、收益。自83年5月間起迄90年12月止，係由 鄧永忠 取得承租權，鄧永忠於經營初期，即向鄉公所反應，游泳池漏水嚴重，有修繕之必要，民政課課員 吳佳霖 乃於83年12月間，會同技士丁○○至現場勘察，2人均認該泳池四周FRP（即FiberReinforcedPlastic，即纖維強化塑膠）使用期間已近5年，脫落嚴重，確有修繕之必要。丁○○乃製作改善該游泳池之設計圖及所需預算等文件，交由吳佳霖於83年12月21日檢附設計圖及預算書（工程項目為游泳池牆面整修、游泳池池底整修、游泳池益水溝整修、原有FRP樹脂清除含運棄、水道線著色、施工安全維護費、稅捐及包商管理），說明上情，建請進行「鄉立游泳池FRP改善工程」以修繕該游泳池等項，簽文經不知情之課長甲○○核轉鄉長 曾忠義 批示核章後，層交由建設課課員乙○○，以辦理公開招標比價作業。龜山鄉鄉民代表會代表 劉文富 （未據起訴）於84年初，獲悉上開工程將招標，轉告友人 江旭信 ，知江旭信可介紹首德工程行黃慶鐘有能力施作上開工程，乃積極運作，欲使首德工程行黃慶鐘得以順利承攬本件工程。
三、丙○○與乙○○均明知承辦之公共工程案件，依據「桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物招標、比價、議價注意事項」第5點之規定：「營繕工程在4萬元（新台幣，下同）以上未達250萬元（不含250萬元），得由2家以上廠商開具估價單，以比價方式辦理」之規定，即必須有2家以上之廠商填具估價單、投標單，以參與投標，並於開標時，依投標價格高低進行「比價」，由出價較低而未低於底價一定比率者，取得承包資格，以此方式決定得標廠商；不得未經「比價程序」決定承包廠商。詎丙○○與劉文富為使首德工程行黃慶鐘順利承攬該工程，丙○○、劉文富、黃慶鐘等3人竟共同基於公務員於職務上所掌管公文書為不實登載後復行使之犯意聯絡，丙○○先指示承辦招標、比價作業之乙○○，乙○○遂參與行使公務員職務上登載不實犯意聯絡，計畫將本工程將交由劉文富所指示之廠商承作。劉文富旋至鄉公所與乙○○接洽，乙○○將業已書就名稱為：「鄉立游泳池FRP改善工程」，工程項目含游泳池牆面整修、池底整修、溢水溝整修、原有FRP樹脂清除（含運棄）、水道線著色、施工安全維護費、稅捐及包商管理，及工程項目之數量等項，餘空白之估價單3份，交予劉文富，劉文富旋將之轉交予黃慶鐘，黃慶鐘乃交與無犯罪故意而經營「 中樺 企業有限公司」（下稱「中樺公司」）之友人 陳華森 ，及經營「大綱企業有限公司」（下稱「大綱公司」）之友人 葉永田 ，各在空白估價單標單1份上，蓋「中樺公司」、「大綱公司」大小印章，黃慶鐘自行填製承包金額完成後，連同首德工程行黃慶鐘自己具名之估價單標單，3份分別郵寄至鄉公所，以符合3家廠商參與投標之形式要件。鄉公所收文轉交乙○○，乙○○明知首德工程行、中樺公司、大綱公司之標單、估價單，3份係同一人取回填妥後投遞，實際上並無「比價」事實，因聽從丙○○之指示，於84年2月14日開標比價當日，將廠商標單等資料及底價封袋，攜至開標現場，交由不知情開標比價會議主持人即建設課課長 劉仁 撓，於不知情之監標單位人員即主計人員 龔雅容 進行投標監督下，依資料開標，乙○○則擔任紀錄，紀錄全部經過情形，在其職務上所掌之「臺灣省桃園縣龜山鄉公所比價紀錄表」之公文書上，記載比價廠商及比價金額，再分別記載順位為
1（首德工程行137萬元）、2（大綱公司1,494,843元）、3（中樺公司1,620,318元），於備考欄上載明內定順位為1之首德工程行「得標」，並於「開標結果」欄上記載「以首德工程行投標新臺幣137萬元整為最低，等於核定底價宣布得標」，記錄完畢後，將該比價內容不實之紀錄表，當場交付不知情之主持人、監標等單位人員簽名，再行使交由不知情之其它相關人員辦理簽約事宜，足以生損害於鄉公所對於公共工程以比價作業發包程序之正確性，及不知情之中樺公司、大綱公司。
四、黃慶鐘取得承包權後，於84年3月10日動工開挖、施作，發現該游泳池四週不銹鋼牆與池底土木結構部分之結合處，於當初建設時，未作防滲漏處理，致有地下水滲透現象，同時池底部分因土木結構龜裂數處，亦有微漏現象，必須先將該池底周邊鑿出凹槽，灌注水泥漿，使不銹鋼牆面與池底地坪得以緊密接合，以達防漏防滲之效果，若此部分不施作，勢必影響「鄉立游泳池FRP改善工程」之效果。惟因補強滲漏之部分，非屬其所承包「鄉立游泳池FRP改善工程」之施工項目、範圍，且當年度（按當時為7月制）缺乏預算經費，黃慶鐘多次反應上情。黃慶鐘並書寫需要補強之「申請書」於84年4月21日遞交鄉公所民政課，請求追加預算，而民政課課員吳佳霖收受後，乃建請丁○○先至現場查看，丁○○察看後，認黃慶鐘所言確有補強必要，乃於該「申請書」尾頁空白處記載「經現場實地勘查，確實部分地下水滲漏，需重新補牆，以免滲漏嚴重」，徵詢詢黃慶鐘估價，並寫上所需費用約26萬元，經甲○○、丙○○核章後，轉呈鄉長曾忠義批示「如 劉技士 擬」。然鄉公所該年度整修游泳池之預算業已用罄，未能以辦理追加預算而擱置。丁○○、丙○○為免工程延宕，乃要求黃慶鐘就上開滲漏部分，先行一併施作，應允將來會補償黃慶鐘此部分之支出，黃慶鐘遂於施作「鄉立游泳池FRP改善工程」之同時，先將該池底之周邊鑿出凹槽，灌注水泥漿，以使不銹鋼牆面與池底地坪能緊密接合後，再施作其所承包之「鄉立游泳池FRP改善工程」，全部工程於84年4月24日完工，鄉公所於84年5月3日辦理驗收完畢。
五、丙○○、丁○○均明知，有關游泳池防漏工程部分，業經黃慶鐘於施作「鄉立游泳池FRP改善工程」之同時，業已併予施作於84年5月3日完竣，不必另作修繕工程，因黃慶鐘再三探詢之前應允予以補償防漏工程26萬元之進度。丙○○、丁○○二人為彌補黃慶鐘前揭額外支出，竟與黃慶鐘意共同基於公務員職務上登載不實文書復行使之犯意聯絡，推由丁○○依黃慶鐘於84年4月間所提供之資料，製作職務上所掌內容為該游泳池有為施作週邊牆角防水及出水口地面、清除打除水泥、雜物，另需施作環氧樹脂各項之數量、費用及施工安全費等不實之預算書，並繪製設計圖後，檢附黃慶鐘於84年4月21日之「申請書」，一併交予民政課課員吳佳霖，囑其辦理簽呈，吳佳霖因對於黃慶鐘於施作「鄉立游泳池FRP改善工程」時，業經一併為週邊牆角防水及出水口地面處理、並清除打除水泥、雜物，且施作環氧樹脂等，並不明瞭，而依首德工程行於84年4月間所提出之「申請書」上，丁○○亦簽明確有需要，該申請書逐級呈核，鄉長已批示「如劉技士擬」，乃不疑有他。吳佳霖遂於84年10月間，編列「鄉立游泳池防水工程」需經費為26萬元等資料，辦理簽文，逐級核章後，轉交由建設課辦理公開招標比價作業。而同時丙○○自丁○○處取得「鄉立游泳池防水工程」之預算書後，旋連同自黃慶鐘處取得之「中樺公司」（原判決誤載為大綱公司應予補正）、「英德公司」及「首德工程行」之大小章，一併交予知情有犯意聯絡之乙○○，囑乙○○製作「中樺公司」、「英德公司」及「首德工程行」名義之估價單及標單，以符合「鄉立游泳池防水工程」需要3家廠商參與比價之形式之要件。乙○○乃自行書寫3張龜山鄉公所建設課包商估價單，工程名稱為：「鄉立游泳池防水工程」，工程項目為：週邊牆角防水及出水口地面、清除打除水泥、雜物，環氧樹脂、施工安全費及稅捐及包商利潤，並載明上開項目所需數量、單價後，另委請不知情2名同事，於上開估價單工程估價總價欄上書寫總計之金額後，蓋用丙○○所交付「中樺公司」、「英德公司」及「首德工程行」之大小章。而乙○○明知「首德工程行」26萬元、「英德公司」27萬5千元、「中樺公司」27萬3千元之估價單，實際上係其自己完成，無真正「比價」之過程，仍於84年10月4日為書面之比價程序，在前開「首德工程行」估價上，虛偽填載「簽擬經招商比價結果計26萬元最低，擬交首德工程行承辦」，並將該內容不實之比價結果，逐級呈核行使後，鄉公所其他不知情之人員辦理簽約事宜，足生損害於鄉公所對於公共工程比價作業發包程序之正確性，及英德公司、中樺公司。
六、丁○○明知「鄉立游泳池防水工程」所示之工程項目，早於84年4月間，首德工程行施作「鄉立游泳池FRP改善工程」之際，已一併施作完成。然為辦理「鄉立游泳池防水工程」之虛偽驗收作業，竟承前揭公務員職務上登載不實文書並據以行使之犯意，於85年1月23日將鄉立游泳池防水工程，填載內容不實為「開工日期為84年10月20日」、「實際竣工日期85年1月15日」，接續登載於游泳池防水等工程驗收紀錄、營繕工程結算驗收證明書上，驗收紀錄部分交予不知情民政課調查員吳佳霖，由吳佳霖呈由不知情之課長甲○○、主計室主任 馮文鵠 ，再轉交知情之祕書丙○○，及不知情之鄉長曾忠義核章，而營繕工程結算驗收證明書，則交由不知情驗收人 黃錦榮 、及監驗人龔雅容蓋章後，逐級呈由不知情民政課長甲○○、鄉長曾忠義核章，以完備驗收程序，足以生損害於龜山鄉公所工程驗收之正確性。
七、案經法務部調查局桃園縣調查站移送及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件證人江旭信、劉文富、葉永田、陳華森、 劉仁撓 、龔雅容、吳佳霖等於偵查中，向檢察官所為之陳述，既經具結，復基於自由意志下之陳述，並無顯不可信之情形，自得為證據。又證人江旭信、劉文富、葉永田、陳華森、劉仁撓、龔雅容、 呂俊明 、鄧永忠、吳佳霖等於調查站時所為之陳述，固為審判外之陳述，而屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其選任辯護人就前開審判外之陳述，於原審及本院均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，審酌該證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，該證人於審判外之陳述，自得為證據。
二、就同案被告乙○○、黃慶鐘於調查員詢問及檢察官訊問時陳述之證據能力之認定：
㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見
，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。次按於檢察官偵訊時以共同被告之地位所為供述，並非以證人之身分經提訊，故檢察官雖未命其具結，仍有證據能力，此與刑事訴訟法第158條之3規定係以證人地位出庭，依法應具結而未具結之證言，不得作為證據之情形有異，有最高法院93年度臺上字第6761號裁判要旨可參。本件共同被告乙○○、黃慶鐘於偵查中均係以被告身分，接受檢察官偵訊，而均非以證人身分應訊，檢察官自無從依法命共同被告乙○○、黃慶鐘具結，是揆諸前開規定及說明，共同被告乙○○、黃慶鐘於偵查中之陳述，自難依刑事訴訟法第158條之3而認無證據能力，合先敘明。
㈡次按司法院大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於
被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。本件被告黃慶鐘、乙○○於調查站、偵查中及原審以被告身分所為供述，並經原審時以證人身分到庭具結陳述，並經被告丙○○、丁○○、甲○○及其等辯護人當庭交互詰問，有筆錄在卷可考。則被告黃慶鐘、乙○○於調查站、偵查或原審審理所供，對於被告丙○○、丁○○、甲○○應有證據能力。
貳、被告丙○○、乙○○共同於工程項目為「鄉立游泳池FRP改善工程」（即起訴書所稱之甲工程）之台灣省桃園縣龜山鄉公所比價紀綠上為虛偽不實之記載復行使之部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○坦承於擔任鄉公所祕書期間，鄉公所有辦理「鄉立游泳池FRP改善工程」等情，惟矢口否認有何行使公務員職務上登載不實文書之犯行，辯稱：我未指定「鄉立游泳池FRP改善工程」給首德工程行黃慶鐘施作，鄉公所所有工程之發包作業，係依規定辦理，未曾指示被告乙○○為虛偽不實之比價紀錄云云。
二、有關「鄉立游泳池FRP改善工程」不爭執事項，說明如下：被告丙○○於84、5年間，係鄉公所之祕書，負責協助鄉長處理鄉務，而被告丁○○係建設課技士，鄉公所於84年間，因游泳池有FRP嚴重脫落之情，經鄉公所民政課簽請核准辦理「鄉立游泳池FRP改善工程」後，由建設課職員即被告乙○○負責辦理「鄉立游泳池FRP改善工程」之招標、發包作業，總計有大綱公司、中樺公司，及首德工程行3家參與投標，嗣由首德工程行黃慶鐘以137萬元得標，該工程於84年3月10日開工，同年4月24日完工，同年5月3日完成驗收等情，為被告丙○○、丁○○2人所不爭，並有首德工程行參與投標提出之工程預算書（見90年度他字第609號卷第47頁）及「鄉立游泳池FRP改善工程」驗收紀錄（見他字第609號卷第49頁）、營繕工程結算驗收證明書（見他字第609號卷第80頁），及鄉公所營繕工程結算明細表（見他字第609號卷第81頁）在卷足憑。
三、被告即建設課職員乙○○並未實際辦理「鄉立游泳池FRP改善工程」之招標、比價作業部分：
㈠首德工程行黃慶鐘因如何得知鄉公所欲辦理「鄉立游泳池FRP改善工程」乙節，證人黃慶鐘於93年5月5日調查時稱：
於83年2月間，透過江旭信及另一不知名之張姓仲介人員得知，鄉公所有要辦理「鄉立游泳池FRP改善工程」，並表示可仲介該工程予其承包，然於得標後需給付工程總價百分之5至10之仲介費，於順利承包後，確有給付上開金額予張姓仲介人員等語明確（見92年度偵字第13019號卷第12頁）。
證人江旭信於調查、偵查時亦證稱：於84年間，鄉民代表劉文富告知我，鄉公所欲辦理「鄉立游泳池FRP改善工程」招標作業，我便找首德工程行黃慶鐘前去查看並估價，黃慶鐘得標上開工程後，確有給付我10萬元之仲介費，因我是劉文富競選鄉民代表時的樁腳，所以劉文富欠我很多人情，我並沒有致贈劉文富任何金錢或其他利益等語（見92年度偵字第13019號卷第181頁背面）。
㈡證人劉文富於原審亦坦承：於84年間確有告知江旭信，鄉公
所欲辦理「鄉立游泳池FRP改善工程」， 江信旭 表明有意承包，嗣由首德工程行得標該工程，亦係由江旭信引介等語明確（見原審卷第3宗第30頁）。綜合證人黃慶鐘與江旭信、劉文富之證言，可知本件工程，係因劉文富告知江旭信鄉公所欲施作「鄉立游泳池FRP改善工程」乙案，復由江旭信轉知首德工程行黃慶鐘。證人黃慶鐘，就投標「鄉立游泳池FRP改善工程」之經過，於調查時坦承：我除提供以首德工程行為名義之估價單及標單外，另應鄉公所承辦人員之要求，向不知情之友人即「大綱公司」之負責人葉永田，及「中樺公司」之負責人陳華森，取得分別上蓋有「大綱公司」及「中樺公司」大小章之空白估價單及標單，自行填寫後，連同首德工程行之估價單與標單，一併交予鄉公所之承辦人員等語明確（見90年度他字第609號卷第170頁）。核與證人葉永田、陳華森於調查、偵查時證稱：未參與投標，只是提供空白標單及並蓋大小章等情節相符（見90年度他字第609號卷第99頁、第104頁、第109頁）。是「大綱公司」、及「中樺公司」實際上均未參與「鄉立游泳池FRP改善工程」之競標，亦即該工程實際上僅有首德工程行黃慶鐘乙家參與投標。
㈢被告乙○○係承辦「鄉立游泳池FRP改善工程」招標比價作
業之人員，其於調查、及偵查時，以被告身份應訊亦坦承：有關「鄉立游泳池FRP改善工程」之招標、比價作業，確係由我所承辦，在同案被告丙○○擔任鄉公所祕書期間，我所承辦的工程發包案件，相關的預算書、及設計圖都是丙○○交予我，並指示要由那家廠商來承作，而本案丙○○交給我時，即表示該案要給鄉民代表劉文富來做，劉文富代表會直接提供3家估價單，要我從該3張估價單中挑選1家最低的承包商承包，劉文富旋即至鄉公所找我，我即依丙○○之指示提供3份空白估價單、標單等予劉文富，最後得標廠商為首德工程行等語明確（見92年度偵字第13019號卷第107頁、第108頁、第30頁、第31頁）。而被告乙○○於原審以證人身分具結後，接受交互詰問，亦為相同之陳述（見原審卷第3宗95年8月4日審判筆錄），此與證人黃慶鐘前揭供述相同。
且被告乙○○於偵查時，亦坦承：「鄉立游泳池FRP改善工程」並未公告，當時的作法，就是依丙○○之指示，通知特定廠商辦來辦理等語明確（見92年度偵字第13019號卷第31頁）。依卷附「鄉立游泳池FRP改善工程」之開標比價紀錄記載（見90年度他字第609號卷第61頁），確實僅有3家廠商，即同案被告黃慶鐘所經營之首德工程行，及其覓得為陪標廠商「大綱公司」及「中樺公司」參與競標而已。倘「鄉立游泳池FRP改善工程」確實有對外招標，以本工程金額高達130餘萬元，非屬需要特殊技術，以臺灣土木業者甚眾，理應有多數廠商參與競標，然此工程卻僅有3家廠商參與競標，此有悖於常理。足徵被告乙○○所稱：本工程並未對外公告乙節，確有其事。再者，參與「鄉立游泳池FRP改善工程」3家廠商之估價單、標單等，均係出自劉文富之友人江旭信，再轉介同案被告黃慶鐘之手，最後亦由黃慶鐘所經營之首德工程行得標。綜上觀之，首德工程行黃慶鐘承包「鄉立游泳池FRP改善工程」，實係因劉文富早已確知鄉公所要將此工程交其承作，並掌控該工程之比價之一切作業，與被告乙○○所稱：「鄉立游泳池FRP改善工程」，丙○○一開始即告知我，由劉文富承作，劉文富亦提供首德工程行、大綱公司及中樺公司之估價單、標單等節，應堪採信。
㈣關於本案參與投票之廠商「大綱公司」、「中樺公司」及「
首德工程行」之估價單、標單之來源：被告乙○○於原審時證稱：是將3張上已蓋有工程名稱、及業已書寫工程項目，其餘內容為空白的估價單、標單等文件交付予劉文富後，對方再以郵寄方送寄回鄉公所，打開信封取出標單時，其上確蓋有工程名稱，故可確定該標單，即係我之前交付予劉文富之標單等語（見原審卷第3宗第149頁）。而證人黃慶鐘則表示：我是經由一名不知情之鄉公所人員，取得本案工程之投標單，我本來僅填寫首德工程行名義之空白標單，後應承辦人員之要求，再以「大綱公司」及「中樺公司」名義填寫另2張標單、估價單等語。至證人黃慶鐘所稱之鄉公所承辦人員究係何人乙節，證人黃慶鐘表示時間相隔已久，已不復記憶，然可確定者，該人並非被告乙○○等語，是被告乙○○、黃慶鐘2人就本件工程之估價單、標單等，所述細節，及該估價單於被告乙○○交付予劉文富後，究輾轉幾手始及黃慶鐘，而黃慶鐘於填寫估價單，又輾轉幾手始至被告乙○○手中，所述過程雖有部分差異。然被告乙○○確交付劉文富3張填載有本件工程名稱之估價單、標單等文件，證人黃慶鐘以其友人公司「中樺公司」、「大鋼公司」及其自己所經營之首德工程行名義，填寫完成並寄回鄉公所，參與投標之估價單、標單，確係被告乙○○之前所交付予劉文富無訛乙節，當無疑異。
㈤被告丙○○雖辯稱：未曾指示被告乙○○要將「鄉立游泳池
FRP改善工程」交給劉文富施作，對「鄉立游泳池FRP改善工程」，均僅係公文上之簽核云云。惟查，被告乙○○與證人黃慶鐘原本並不相識，且證人黃慶鐘之前亦未曾承包有關鄉公所任何之工程，此分據被告乙○○、證人黃慶鐘於原審供述在卷（見原審卷第3宗第146頁、第155頁）。再者，被告乙○○於辦理「鄉立游泳池FRP改善工程」發包比價作業前，與劉文富間並無任何業務上之往來，此亦據被告乙○○、證人劉文富於調查時供陳在卷。於此情狀下，倘非經由上級公務員之指示，劉文富實無可能無故前往鄉公所尋訪被告乙○○，被告乙○○亦無可能逕將「鄉立游泳池FRP改善工程」之估價單等擅自交付予劉文富之理。再者，被告丙○○於調查及偵查時均稱：我與被告乙○○，僅係單純之同事關係，2人分屬不同科室，彼此間，並無任何之恩怨糾紛等語明確（見92年度偵字第13019號卷第137頁背面、第31頁），被告乙○○當無設詞誣陷之理。且被告乙○○就其所負責之「鄉立游泳池FRP改善工程」招標比價作業中，3家參與競標廠商之估價單，所估價格實際係出自同一人之手，未為實際之比價程序等情，業據被告乙○○於調查、偵查，及原審均坦承不諱（此部分詳如後述）。被告乙○○於調查、偵查及原審，就被告丙○○如何指示其辦理「鄉立游泳池FRP改善工程」，劉文富又係如何與之聯絡、領取估價單等情，前後供述一致，與卷附資料相符。 益徵 被告乙○○確係親身經歷，方可為如此詳細之陳述。是被告乙○○供述，係由被告丙○○指示，交由劉文富承作，方才辦理後續作業等情，具有高度之可信性，應值採信。被告丙○○之辯詞，即不足採信。㈥證人劉文富於調查、原審時均稱：是經由鄉公所之佈告欄，得知鄉公所辦理「鄉立游泳池FRP改善工程」之招標云云。
然承辦之被告乙○○，已明確供述其並未將「鄉立游泳池FRP改善工程」對外公告，已如前述，是劉文富自無可能自鄉公所佈告欄得知上情；且綜合證人黃慶鐘、被告乙○○及證人江旭信前揭之供述，亦可知，本件「鄉立游泳池FRP改善工程」積極對外尋找投標廠之人係劉文富，而對內指示被告乙○○將本件交由劉文富所指定之人承作，係被告丙○○，且劉文富確於丙○○指示被告乙○○本件要交由劉文富承作後，立即至鄉公所與被告乙○○拿取投標工程所需之文件，顯見被告丙○○與劉文富就「鄉立游泳池FRP改善工程」之發包、比價作業進度，頗有聯繫，再參酌劉文富時任鄉民代表，而被告丙○○則係鄉公所之祕書，就處理鄉公所相關業務，難免往來，衡以本工程，最終如被告丙○○之指示，及劉文富之預期，亦即由首德工程行黃慶鐘得標，是被告丙○○與劉文富就本案確有犯意聯絡，應堪以認定。證人劉文富前揭說詞，無非係欲藉此推卸其與本案之關係，難以採信。
四、被告乙○○部分：㈠證人黃慶鐘稱：就本工程參與投標之「大綱公司」及「中樺
公司」之估價單、標單，均係其書寫等情，於調查站、偵查時及原審，均已坦承不諱。核與證人即大綱公司之負責人葉永田，及中樺公司之負責人陳華森二人於調查站及偵查中所述相符，已如前述。此外，復有黃慶鐘提出之「大綱公司」、「中樺公司」及首德工程行之估價單、標單可稽。是堪認證人黃慶鐘此部分供述與事實相符，應值採信。而被告乙○○擔任「鄉立游泳池FRP改善工程」招標、比價作業之承辦人員乙節，於調查、偵查、原審與本院均坦承不諱，其承辦「鄉立游泳池FRP改善工程」之招標作業時，對參與工程競標廠商，標單均係出自同一人之手，亦即並無實際比價過程，知之甚詳，竟仍於84年2月14日開標比價當日，將所收到廠商標單等資料及底價信封攜至比價會議現場，交由不知情比價會議主持人即建設課課長劉仁撓，於不知情主計人員龔雅容進行投標監督下開標，宣布出價較低者而低於底價者得標取得工程承包權，並紀錄於其職務上所掌之「臺灣省桃園縣龜山鄉公所比價紀錄表」公文書上，並記載比價廠商及比價金額，再分別記載順位為1（首德工程行137萬元）、2（大綱公司1,494,843元）、3（中樺公司1,620,318元），於備考欄上載明內定順位為1之首德工程行「得標」，於「開標結果」欄上記載「以首德工程行投標新臺幣137萬元整為最低，等於核定底價宣布得標」後，交予於現場不知情之主持人、監標等單位人員簽名等情，亦據被告乙○○於調查站、偵查訊問時，及原審審理時供承不諱，前後所述均一致，核與證人即建設課課長劉仁撓於調查、偵查，及證人即主計人員龔雅容於調查、偵查及原審時之證述相符。此外，復有鄉公所比價紀錄表在卷足憑（見90年度他字第13019號卷第61頁）。是被告乙○○此部分自白，與事實相符，堪值採信。
參、被告丙○○、乙○○、丁○○，共同於工程項目為「鄉立游泳池防水工程」（即起訴書所稱之乙工程）之「比價紀錄」，及鄉游泳池防水等「工程驗收紀錄」、「營繕工程結算驗收證明書」上，為虛偽不實之記載復行使之部分：
一、被告丙○○、丁○○部分：
（一）訊據上訴人即被告丙○○固承認，於其任職於龜山鄉公所期間，鄉公所於84年10月間，有辦理「鄉立游泳池防水工程」之發包等情；然辯稱：該工程係依法定程序辦理發包作業，未曾對乙○○為任何之指示，該工程辦理比價作業時，人在受訓，更不可能對乙○○為任何之指示，至於該工程實際施作時間，非監工人員，故不清楚云云。上訴人即被告丁○○則坦承係建設課之技士，「鄉立游泳池防水工程」由其負責監工，而該工程驗收紀錄上之完工、驗收日期確係其填載，另營繕工程結算驗收證明書，亦係由其製作，其上開工、完工日期，亦均係由其所填載，辯稱：
「鄉立游泳池防水工程」確實有施作，才於驗收紀錄及營繕工程結算驗收證明書上之記載云云。
（二）不爭執事項：鄉公所於84年10月間，有辦理「鄉立游泳池防水工程」之發包、招標作業，同由中樺公司、英德公司及首德工程行
3家公司參與投標，最終由首德工程行黃慶鐘得標，而被告丁○○於85年1月23日，有在該工程之工程驗收紀錄、營繕工程結算驗收證明書上，填載該工程之開工日期為84年10月20日、實際竣工日期為85年1月15日等項後，將驗收紀錄部分，交予民政課課員吳佳霖，由吳佳霖呈由課長甲○○、主計室主任馮文鵠、祕書丙○○，及鄉長曾忠義核章，而營繕工程結算驗收證明書部分，交由驗收人黃錦榮及監驗人龔雅容蓋章後，逐級呈由民政課長甲○○，及鄉長曾忠義核章等情，分據被告丙○○、丁○○2人供陳在卷，並有上開廠商之預算書、工程驗收紀錄，及營繕工程結算驗收證明書在卷足憑。
（三）就本案部分首需確立者即為本件「鄉立游泳池防水工程」究有無施作？倘有，施作時間為何？茲說明如下：
1.有關「鄉立游泳池防水工程」及前揭「鄉立游泳池FRP改善工程」之比價工程資料，檢察官首次於91年間向鄉公所調閱本案相關資料時，鄉公所即於92年1月2日以桃龜鄉民字第0910027995號函覆：有關該工程之招標、開標、監驗全卷資料，因83年間辦公室隔間工程致檔案紊亂無法尋獲（見92年度偵字第1119號卷第5頁）。另原審於94年間，為因應鑑定所需，亦再函龜山鄉公所，請其提該「鄉立游泳池FRP改善工程」及「鄉立游泳池防水工程」之工程圖及預算書，鄉公所於94年12月30日以桃龜鄉城字第0940034230號再次以相同理由，函覆原審，表示無法尋獲上開2工程之設計圖及預算書（見原審卷第1宗第232頁）。是依卷附資料，就上開2工程僅存資料，有本工程契約書、施工規範、包商估價單、驗收紀錄、營繕工程結算驗收證明書及支出傳票等。是以「鄉立游泳池防水工程」實際施作之內容，自得僅憑參與投標廠商之估價單推知，依卷附包商估價單所載，「鄉立游泳池防水工程」應施作之內容，粗略有：游泳池牆角防水及出水品地面處理、清除打除水及雜物、環氧樹脂之舖設等項。而證人黃慶鐘於調查站、偵查時，均陳稱上開工程項目，確實有施作等語明確。黃慶鐘於原審準備程序時，復就其施工之方式陳稱：我先清除裂縫，並將原有如已生長苔蘚類、油脂等水泥打成凹槽，將槽璧清理乾淨，再以水泥、藥劑使新、舊水泥得以結合，不再有裂縫存在，再繼續接著作FRP的部分上去，「鄉立游泳池防水工程」主要之內容就是要使新、舊水泥，得以結合等語明確。原審亦函請中華民國結構工程技師公會全國聯合會就「鄉立游泳池防水工程」是否確有施作為鑑定，原審並偕同中華民國結構工程技師公會前後共計3次至系爭游泳池履勘、並擇點開挖後，認首德工程行確有於該泳池池底週邊（170公尺）鑿出凹槽後，再灌注水泥漿，其目的應係期使不銹鋼牆面與池底地坪能緊密結合而達防水效果，此有該公會於95年5月8日以中結全鑑字第9號鑑定報告書在卷足憑（外放）。由該鑑定報告可知，姑不論首德工程行本次所施作之工程項目，是否可確實達成抑止該泳池漏水之結果，然首德工程行確有施作上開工程項目乙節，應堪以認定。
2.首德工程行 黃慶宗 係於「何時」施作「鄉立游泳池防水工程」所示工程項目內容：
⑴證人黃慶鐘於調查、偵查及原審均陳稱：得標「鄉立游泳池
防水工程」後，於84年3月份進場施作後，立即發現該游泳池之牆角龜裂非常嚴重，裡面的水泥均已脫落，我立即向鄉公所丁○○反應上情，並表示於此情況下，我所承包之「鄉立游泳池FRP改善工程」無法施作等語明確。證人黃慶鐘為此，亦委請江旭信代書寫「申請書」予鄉公所表明上情，此除據證人江旭信於原審，證述明確外；並有證人江旭信所書寫之「申請書」附卷可稽（見92年度偵字第12601號卷第28頁、第29頁）。是證人黃慶鐘前揭所述，應可採信。
⑵黃慶鐘多次反應後，因丁○○、丙○○要求黃慶鐘先行施作
，往後會予以補償，黃慶鐘於得到承諾後，乃就「鄉立游泳池防水工程」之工程項目，與其所承包之「鄉立游泳池FRP改善工程」一併施作乙節，亦迭經證人黃慶鐘於調查、偵查及原審供述明確。依證人黃慶鐘所述，「鄉立游泳池防水工程」所示之工程項目，早於84年4、5月間，即與「鄉立游泳池FRP改善工程」一併施作完畢。而被告丁○○於92年7月23日、93年5月6日調查時，亦分別陳稱：首德工程行在施作「鄉立游泳池FRP改善工程」時，即反應有漏水問題，並表示補漏工程不敷成本，經估算後另須加工程款2成左右之費用等語；及實際上「鄉立游泳池防水工程」之項目在「鄉立游泳池FRP改善工程」施作時，即已一併施作，故於84年5月底前，「鄉立游泳池防水工程」所示之工程項目，業已施作完畢等語明確。被告丁○○嗣於原審94年4月26日準備程序時，亦陳稱：之所以會有「鄉立游泳池防水工程」項目，是因為首德工程行進場施作「鄉立游泳池FRP改善工程」，開挖後方發現有漏水的問題，倘不施作「鄉立游泳池防水工程」之項目，勢必影響「鄉立游泳池FRP改善工程」之成效，乃為「鄉立游泳池防水工程」之工程項目施作後，方接續施作「鄉立游泳池FRP改善工程」之工程項目，故「鄉立游泳池
FRP改善工程」、「鄉立游泳池防水工程」，二者係一併施作等語明確。被告丁○○、證人黃慶鐘就何以會有「鄉立游泳池防水工程」項目，及其何時施作完畢等情，所述一致，應值採信。於83年至90年間向鄉公所承租該游泳池之證人鄧永忠於調查時、原審證述：我於83年間，承租該泳池後，即發現該泳池有漏水之問題，乃行文與鄉公所請求改善，鄉公所於84年間有修繕，並於同年5月3日參與驗收，於該工程後，游泳池狀況改善甚多，迄921大地震後（即88年），方有再請求鄉公所改善其他瑕疵等語明確。由證人鄧永忠所述可知，於84年5月3日「鄉立游泳池FRP改善工程」通過驗收後，該游泳漏水狀況改善甚多，足徵被告丁○○、證人黃慶鐘所稱：「鄉立游泳池防水工程」之工程項目於「鄉立游泳池
FRP改善工程」施工時，即已一併施作，如此才能達到真正防漏之結果等情，應係實在。
⑶雖依卷附「鄉立游泳池防水工程」之工程驗收紀錄上，係記
載「鄉立游泳池防水工程」完工日期為85年1月15日，驗收日期為85年1月23日，而營繕工程結算驗收證明書上開工日期係記載84年10月20日，完工日期係85年1月15日，並檢附有3張驗收照片。然證人黃慶鐘於調查、偵查時均陳稱：我自84年4、5月間「鄉立游泳池FRP改善工程」完工後，就不曾再去過該游泳池等語。經提示其卷附「鄉立游泳池防水工程」驗收報告後附之現場照片3張，證人黃慶鐘表示，該3張照片，係其於84年5月1日以前施作「鄉立游泳池FRP改善工程」完工後拍攝，提出交給鄉公所承辦人員等語明確。被告丁○○於調查、偵查時亦陳稱：於84年10月間，並未實際施作「鄉立游泳池防水工程」，實際上亦未曾執行該案之監工等語。而卷附「鄉立游泳池防水工程」驗收報告上所附之照片，實係之前「鄉立游泳池FRP改善工程」完工後檢附之照片等語明確。證人鄧永忠於調時亦表示，游泳池於每年9月份，暑假過後，即將游泳池鑰匙交予鄉公所，至鄉公所是否有進行任何工程，其並不清楚，不知鄉公所於84年10月間，有無就游泳池再進行其他工程，亦未參與該項工程之驗收等語。是證人鄧永忠雖於84年9月份，即將游泳池鑰匙交還予鄉公所，致不知之後期間鄉公所是否有就該游泳池進行任何之修繕工程。然衡諸經驗法則，證人鄧永忠當時仍係游泳池之承○○○鄉○○於○段出租期間，倘有進行修繕游泳池之必要，理應徵詢承租人之意見，以便該承租人來年之經營。再者，鄉公所先前辦理「鄉立游泳池FRP改善工程」之驗收時間，並非該泳池對外開放營業之時間，鄉公所仍通知證人鄧永忠至現場，鄧永忠係該段時間內之實際經營使用者，其對該泳池之缺失、損壞部分瞭解最為徹底，通知其於驗收期日到場會勘，可當場指出廠商是否業已就缺失、損壞部分為完整之修繕。然龜山鄉公所於上開「鄉立游泳池防水工程」驗收紀錄，及營繕工程結算驗收證明書上，所載之驗收日期即85年1月23日，卻未通知證人鄧永忠到場。由此益徵被告丁○○、證人黃慶鐘所稱：於84年10月間，鄉公所並未實際辦理「鄉立游泳池防水工程」乙節，應係屬實在。
⑷綜上所述，「鄉立游泳池防水工程」之工程項目，既係於84
年4、5月間，即與首德工程行所承包之「鄉立游泳池FRP改善工程」，一併施作完畢，首德工程行既未於84年10月20日，至該游泳池施作「鄉立游泳池防水工程」，自無可能有於85年1月15日有「完工」之事實。被告丁○○身為「鄉立游泳池FRP改善工程」名義上之監工人員，對上開事實，知之甚詳，竟於其職務上所掌之「鄉立游泳池防水工程」驗收紀錄、營繕工程結算驗收證明書，填載「鄉立游泳池防水工程」之開工日期為84年10月20日，完工日期為85年1月15日之不實事項（見90年度他字第609號卷第67頁），該日期之記載，與鄉公所對於工程發包、驗收等管理事項之正確性有關，自足生損害於龜山鄉公所。
（四）「鄉立游泳池防水工程」之工程項目，實係與84年4、5月間之「鄉立游泳池FRP改善工程」施作時，即已一併完工，亦即該游泳池實已無再進行「鄉立游泳池防水工程」之必要，然鄉公所竟於84年10月間，再另起一「鄉立游泳池防水工程」招標作業，是有關「鄉立游泳池防水工程」之招標、比價作業，自均屬不實。
1.被告丁○○於調查及偵查時，均陳稱：我確有於84年4月間，負責製作「鄉立游泳池防水工程」之預算書、設計圖等項，而該工程底價訂定為26萬元，亦係依據證人黃慶鐘之陳述而訂出等語。證人黃慶鐘於調查、偵查及原審亦稱：我於84年間於向鄉公所反應，游泳池有上開問題，並提出申請書後，鄉公所承辦人員即要求我提出所需要之追加的項目及金額，我乃提供親自書寫之首德工程行、英德公司及大綱公司之估價單與鄉公所之承辦人，其首德工程行之估價單記載所需費用為26萬餘元等語明確，並有上開估價單3紙附卷可稽（詳見90年度他字第609號卷第41至43頁）。足證被告丁○○並未就「鄉立游泳池防水工程」之所須預算為實際訪價，即逕依黃慶鐘所提供之資料，製作其職務上所掌之預算書，是就此部分被告丁○○有於其職務上所載之公文書為不實記載乙節，堪以認定。再者，由「鄉立游泳池防水工程」之設計圖、底價核定等項，均係由證人黃慶鐘提供予被告丁○○，以為製作等情，足認黃慶鐘對於鄉公所，要另立一虛偽之工程，以作為給付先前因施作非屬「鄉立游泳池FRP改善工程」工程範圍之游泳池牆角防水及出水品地面處理、清除打除水及雜物、環氧樹脂之舖設等項，而支出之費用26萬餘元乙節，當知之甚詳，是其方提供上開估價單，以供被告丁○○以完備相關之手續。
2.被告乙○○就承辦「鄉立游泳池防水工程」本工程，未確實辦理招標、比價作業之程序，業據被告乙○○於調查、偵查及原審坦承：本工程亦係丙○○直接給我工程預算書及設計圖，並指示由首德工程行黃慶鐘承包，丙○○同時交付首德工程行、中樺公司及英德公司之大、小章，我便自行於包商估價單上，書寫工程名稱、項目及競標價格等項，因本工程只有26萬元，不需辦理「公開」的比價，逕行以書面比價方式辦理，在最底之首德工程行的估價單上，蓋1個制式的章，內容為「簽擬經招商比價結果計26萬元最低，擬交首德工程行承辦」，逐級呈核等語明確。證人即英德公司負責人呂俊明於調查時亦稱：英德公司與首德工程行，實際上均係由黃慶鐘擔任負責人，而於83年3、4月間，黃慶鐘邀我入股，並將英德公司負責人改登記為我，惟英德公司與首德工程行實際負責人仍為黃慶鐘，英德公司何以參與「鄉立游泳池防水工程」投標，我並不清楚等語（見90年度他字第13019號卷第192頁）。證人黃慶鐘就英德公司與首德工程行之關係，亦與呂俊明為相同之證述（見90年度他字第13019號卷第168頁）。證人中樺公司負責人陳華森於調查時亦陳稱：中樺公司並未參與「鄉立游泳池防水工程」之招標比價作業等語（見90年度他字第13019號卷第104頁、第105頁）。此外，復有包商估價單3紙在卷足憑（見90年度他字第13019號卷第44頁至第46頁）。是英德公司與中樺公司，實際上均未曾參與「鄉立游泳池防水工程」投標，甚為明確。就「鄉立游泳池防水工程」參與競標廠商之估價單，究係何來乙節，證人黃慶鐘稱：84年4月間，因鄉公所人員答應，要辦理工程之追加款，故要求我提出3張估價單，以備比價程序，我遂提供首德工程行、大綱公司及中樺公司之估價單等語（見90年度他字第13019號卷第173頁）。被告乙○○則稱：「鄉立游泳池防水工程」之估價單，係其於84年10月間，依被告丙○○所交付之印章，分別製作首德工程行、英德公司及中樺公司之估價單等語（見90年度他字第13019號卷第253頁）。
證人黃慶鐘與被告乙○○2人，所述雖有不同，而觀諸90年度他字第609號卷第41頁至46頁，就「鄉立游泳池防水工程」確共計有6張估價單，分為2種筆跡所書寫，然此實係因被告丁○○、丙○○，先預期於黃慶鐘於84年4月份提出申請追加預算案，即可順利辦理「鄉立游泳池防水工程」之追加，乃要求黃慶鐘盡速提供3份不同公司之估價單（他字第609號卷第41頁至第43頁），以完備程序；被告丁○○並據此製作預算書。然因鄉公所因當年度財務短缺遭擱置，故即未依據黃慶鐘申請辦理工程追加，此有鄉公所於84年5月17日桃龜鄉民字第008564號函在卷足憑（見90年度他字第13019號卷第246頁）。至同年10月份，因已跨越另一會計年度，鄉公所復依黃慶鐘前揭申請書而辦理「鄉立游泳池防水工程」之招標，距黃慶鐘所提出之估價單時間，已有半年之久，被告丙○○乃提供廠商大小印章，並指示被告乙○○另自行書寫估價單（他字第609號卷第44頁至第46頁），此乃證人黃慶鐘與被告乙○○所述不一之原因。
3.「鄉立游泳池防水工程」之預算書、設計圖均係被告丁○○依據黃慶鐘提供之資料而製作，該項工程之施工內容、項目，早已於首德工程行施作「鄉立游泳池FRP改善工程」時，即已一併施作，實際上並無再施作該項工程，被告丁○○、證人黃慶鐘對此均知之甚詳。被告乙○○於調查、偵查及原審亦陳稱：「鄉立游泳池防水工程」之預算書及設計圖等，係由被告丙○○逕予交付等語（見90年度他字第13019號卷第253頁）。足徵被告丙○○並非循公文程序，方得知「鄉立游泳池防水工程」事項，而係實際經手「鄉立游泳池防水工程」之預算書、設計圖，此有異於鄉公所正常招標作業流程。況「鄉立游泳池防水工程」之金額僅26萬元，相較於其他動輒高達百餘萬元之工程而言，實沒有任何特殊需要鄉公所祕書親自參與之理。再者，被告乙○○於原審以證人身分證稱：丙○○於交付「鄉立游泳池防水工程」之預算書及設計圖時，同時交付予我首德工程行、中樺公司及英德公司之印章，並指示「鄉立游泳池防水工程」要由首德工程行得標等語明確（見原審卷第3宗第147頁）。依社會通念，公司行號之大、小章均係簽約、金額支出等不可或缺之物，具重要性。被告丙○○竟可取得首德工程行、英德公司及中樺公司之大、小章。依證人黃慶鐘於調查、偵查及原審所述，於施作「鄉立游泳池FRP改善工程」之際，發現該泳池問題嚴重，曾再三向鄉公所反應，不欲再行施作，經鄉公所人員承諾，會再想辦法補貼損失後，才續行施作等語明確（見90年度他字第13019號卷第171頁）。衡諸常理，倘若未得前揭承諾，首德工程行黃慶鐘自無甘冒賠錢損失之風險，而承作非其承包契約範圍內之其他工程。黃慶鐘之所以提供上開公司行號大小印章，係知悉鄉公所取得上開印章之目的，為貼補其先前防水工程額外之支出，而被告丙○○於取得上開公司之大、小章後，即向承辦之乙○○指示，「鄉立游泳池防水工程」要由首德工程承作。綜上以觀，被告丙○○對於「鄉立游泳池防水工程」之工程項目，早已於「鄉立游泳池FRP改善工程」施作時，業已施作完畢等情，知之甚詳，而於84年10月份，再行辦理「鄉立游泳池防水工程」比價、發包之目的，僅係要遂行貼補首德工程行黃慶鐘先前多餘工程支出，甚為明顯。
4.被告丙○○雖辯稱：工程之招標、比價作業係依法辦理，未曾指示被告乙○○，工程要由首德工程行得標，於84年10月4日辦理比價期間，正於外地受訓，不可能對乙○○為任何之指示云云。惟查，被告乙○○就被告丙○○如何指示，「鄉立游泳池防水工程」要由首德工程行承作乙節，於調查、偵查及原審時證述甚詳（見90年度他字第13019號卷第253頁、第271頁背面，原審卷第3宗第147頁）。被告乙○○於調查站及原審時亦特別說明，雖本件案發時間為84年10月間，迄今已10年有餘，何以對「鄉立游泳池防水工程」比價作業記憶明確，係因在通常情況下，不可能持有廠商之印章，亦即參與形式上競標之廠商之印章不可能在其手上，然本工程因被告丙○○逕將印章交付，故印象深刻等語。且被告丙○○與被告乙○○間，雖有長官、部屬關係，然無任何恩怨糾紛，亦分據被告丙○○、乙○○陳述在卷（見原審卷第3宗第145頁）。被告乙○○當無設詞誣陷之理，況被告乙○○就其所負責「鄉立游泳池防水工程」比價、發包作業，3家參與競標廠商之估價單（他字第609號卷第44頁至第46頁），實係出自其自己或其委託不知情之同事代為書寫等情，於調查站、偵查及原審均坦承不諱（詳後述），是亦可排除被告乙○○借由誣指被告丙○○之方式，以達摒除其個人刑事責任之可能。被告乙○○所述，與證人黃慶鐘所述，及卷附資料相符，被告乙○○供述，應值採信。被告丙○○所辯：於比價期日，在外受訓，不可能對乙○○為任何指示云云。然被告乙○○於原審業已證稱，其先自被告丙○○處拿到工程預算書等，再進入比價的程序，最快也要1個星期等語。被告乙○○結稱，奉被告丙○○指示辦理之日期，非卷附比價之日期，當然可信。再依被告乙○○所述，被告丙○○係以口頭指示，並未形諸於文字。按指定特定廠商承包，既悖於職務，並涉及刑事責任，此為公眾週知之事，是被告丙○○自無可能將指示，形諸於文字，被告丙○○係以口頭交待被告乙○○辦理，縱被告丙○○有參加受訓未上班，然以電話指示亦可達成目的，被告丙○○前揭所辯，實難採信。
5.綜上所述，「鄉立游泳池防水工程」所示之工程項目，既已於84年4、5月間，即由首德工程行於施作「鄉立游泳池FRP改善工程」之際，併予施作，於84年10月間，未再實際辦理「鄉立游泳池防水工程」招標、比價作業之事實，而被告丙○○、丁○○，對於上情知之甚詳，被告丁○○竟依據黃慶鐘所提供之估價單，而製作不實之預算書，以備作招標手續；被告丙○○復提供首德工程行、英德公司及中樺公司之印章，予與被告乙○○，指示為不實之估比價程序，使首德工程行黃慶鐘得以順利標得「鄉立游泳池防水工程」，被告丁○○復於驗收紀錄及營繕工程結算書上，虛偽記載：「鄉立游泳池防水工程」之開工日期為84年10月20日，完工日期為85年1月15日等項（見90年度他字第609號卷第66頁）。被告丙○○、丁○○就其等職務上所載之文書為不實記載復行使，顯然有犯意聯絡與行為分擔。
二、被告乙○○部分：㈠證人黃慶鐘於84年4月間，提供估價單予被告丁○○，以利
其製作「鄉立游泳池防水工程」之預算書、設計圖，並告知丁○○承作該工程所需費用為26萬元等情，黃慶鐘於調查、偵查及原審均坦承不諱（見90年度他字第609號卷第176頁、第196頁，原審卷第1宗第49頁）。核與被告丁○○前揭所述相符，復估價單3紙在卷足憑（他字第609號卷第41頁至第43頁）。雖證人黃慶鐘表示，並不知鄉公所有於84年10月間，辦理「鄉立游泳池防水工程」之招標、比價等作業，然形式上參與該工程競標之英德公司、中樺公司，確係黃慶鐘提出陪標之廠商，卷附估價單上首德工程行黃慶鐘之大、小章（他字第609號卷第41頁、第46頁），確係其行號所使用無訛。而首德工程行黃慶鐘，確於85年2月間，收到鄉公所給付之26萬元，亦有鄉公所之轉帳支出傳票附卷可稽（見90年度他字第609號卷第64頁、第65頁）。堪認證人黃慶鐘此部分供述，與事實相符，當值採信。
㈡被告乙○○對於擔任「鄉立游泳池防水工程」招標、比價作
業之承辦人員乙節，於原審、本院已坦承不諱。而參與「鄉立游泳池防水工程」競標廠商之估價單上之內容、金額等（見他字第609號卷第44頁至第46頁），係出自其自己之手，或委請不知情同事書寫，而估價單上所蓋用首德工程行、中樺公司及英德公司之大、小章，則係由丙○○於交付預算書、設計圖時，一併交付，亦即並無實際比價過程，此為其所承認。卻仍於84年10月14日開標比價當日，自行在首德工程行之估價單上蓋用內容為「簽擬經招商比較結果計26萬元最低，擬交首德工程行承辦」之章（見他字第609號卷第46頁），並逐級呈核乙等情，亦據被告乙○○於調查站、偵查及原審供承不諱。此外，復有「鄉立游泳池防水工程」參與投標廠商之估價單3份在卷足憑（見他字第609號卷第44頁至第46頁）。被告乙○○此部分之自白，與事實相符，亦堪採信。
肆、綜上所述，本件事證明確，被告丙○○、丁○○、乙○○此部分犯行，均堪以認定，應依法論科。
伍、論罪科刑部分：
一、刑法新舊法比較適用：查被告等行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠關於刑法第28條部分：修正前刑法第28條規定「二人以上共
同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，經比較修正前、後之刑法第28條規定，對被告等人並無較有利或不利之情形。
㈡關於刑法第31條第1項部分：刑法第31條規定亦於00年0月0
日生效施行，修正後刑法第31條第1項規定：「因身分或特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，修正前刑法第31條第1項則規定：「因身分或特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」，比較新舊法，以修正刑法第31條第1項規定增列得減輕其刑，對於無特定關係之正犯較為有利。
㈢關於刑法第56條連續犯部分：95年7月1日修正施行前刑法第
56條連續犯之規定業經修正公布刪除，則被告之犯行，因行為後新法已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。修正前刑法第56條連續犯規定，為加重其刑至2分之1；而上開規定於修正刪除後，刑法就行為罪數，除接續犯、想像競合犯、結合犯等實質上或裁判上一罪，以一罪論處外，原則上採取一罪一罰及數罪併罰，故修正前之處罰結果，顯較修正刑法規定一罪一罰或數罪併罰對被告有利。
㈣綜上，依修正後刑法第2條第1項之「從舊、從輕」原則，本
件以適用連續犯規定，顯然對於被告丙○○、乙○○二人最為有利，是自應適用95年7月1日修正前刑法相關規定，合先敘明。
二、有關被告丙○○、乙○○就「鄉立游泳池FRP改善工程」在鄉公所比價紀錄表上，共同為不實記載後復行使部分：查被告丙○○係鄉公所之祕書，被告乙○○則係該鄉公所建設課職員，均係依據法令從事公務之人員，被告丙○○、乙○○均明知明知上開工程，並未實際進行招商、比價，竟製作不實內容之比價紀錄表，復提出由上級公務員呈報核准，核被告丙○○、乙○○此部分所為，均係犯刑法第216條、213條之行使公務員職務上登載不實文書罪。被告丙○○、乙○○於登載不實後，復呈由上級公務員判行，其登載不實之行為，為行使之行為所吸收，僅論行使罪。被告丙○○、乙○○，與未起訴之劉文富，及業已判決確定之共同被告黃慶鐘，就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。其中黃慶鐘雖無公務員之身分，因與具有公務員身分之被告丙○○、乙○○，共犯因身分關係而成立之本罪，仍應依修正前刑法第31條第1項之規定，以正犯論。
三、有關被告丙○○、乙○○、丁○○於「鄉立游泳池防水工程」比價文件上為不實之記載後，復於驗收報告、營繕工程結算證明書，登載不實後持以行使部分：
被告丙○○、乙○○，均係依據法令從事公務之人員，被告丁○○係鄉公所建設課之職員，負責工程之設計、監工等事項，自亦屬依據法令從事公務之人員。是被告丙○○、乙○○均明知，並未實際進行招商、比價，竟製作不實內容之比價紀錄表，提出由上級核准，核被告丙○○、乙○○所為，係犯刑法第216條、213條之行使公務員職務登載不實文書罪。而被告丁○○明知並未就「鄉立游泳池防水工程」為實際訪價，竟單憑首德工程行黃慶鐘所提供之資料，即行於職務上製作不實之預算書，另84年10月間首德工程行黃慶鐘並未再進入該泳池施作「鄉立游泳池防水工程」，竟於其職務上填載內容不實為「開工日期為84年10月20日」、「實際竣工日期85年1月15日」，接續登載於龜山鄉游泳池防水等工程驗收紀錄、營繕工程結算驗收證明書上，驗收紀錄部分交予不知情民政課課員吳佳霖，由吳佳霖呈由不知情之課長甲○○、主計室主任馮文鵠，再轉交知情之祕書丙○○，及不知情之鄉長曾忠義核章，而營繕工程結算驗收證明書，則交由不知情驗收人黃錦榮、及監驗人龔雅容蓋章後，逐級呈由不知情民政課長甲○○、鄉長曾忠義核章，以完備驗收程序，足以生損害於龜山鄉公所工程驗收之正確性。被告丁○○亦係犯刑法第216條、213條之行使公務員職務登載不實文書罪。被告丙○○、乙○○、丁○○於登載不實後，呈由上級公務員判行，其登載不實之行為，為行使之行為所吸收，僅論行使罪。被告丁○○雖先後於預算書、驗收紀錄、營繕工程結算明細表上為不實之記載，然其係基於同一犯意之接續行為，僅論以一罪。其行使過程中，復經不知情之公務員核轉，為間接正犯。而被告丙○○、乙○○、丁○○就此部分犯行，與已經判決確定之共同被告黃慶鐘間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。黃慶鐘雖無公務員之身分，惟與具有公務員身分之被告丙○○、乙○○及丁○○共犯因身分關係而成立之本罪，仍應依修正前刑法第31條第1項之規定，以正犯論。
四、被告丙○○、乙○○，先後2次行使公務員職務登載不實文書犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條規定，論以連續犯，並加重其刑。
五、原審以被告丙○○、乙○○、丁○○3人罪證明確，適用刑法第2條第1項前段、第74條第1項第1款，修正前刑法第28條、第31條第1項、第56條、第216條、第213條，並審酌被告丙○○、乙○○身為公務人員，未依據法令辦理比價程序，丁○○身為鄉公所監工，竟虛偽製作預算書及填載不實驗收紀錄及營繕工程結算明細表，與判決確定之共同被告黃慶鐘為承包工程之首德工程行負責人，為承包工程及便利結算程序而與公務人員共犯，惟被告等3人並未獲有其他不法利益，且該2工程均屬地方基層建設，基於施工之方便性而提前施工，為配合請領工程款而觸犯刑章，並參酌其等犯罪手段、目的、所生危害及被告丙○○、丁○○犯後於原審否認犯罪，被告乙○○犯後坦承犯行等一切情狀，分別就被告丙○○處有期徒刑1年6月；丁○○處有期徒刑1年2月；乙○○處有期徒刑1年4月。並以被告乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告乙○○之前案紀錄表附卷可憑，其犯後坦承犯行，或為依據上級指示或為配合請款而犯本案，所犯情節非重，經此次偵審程序之教訓，自應知所警惕，而無再犯之虞，原審遂認其所處有期徒刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，依修正後刑法第74條第1項第1款規定，併諭知被告乙○○緩刑3年，以啟自新。
復說明被告被告丙○○、乙○○、丁○○3人等被訴圖利部分，因無證據加以證明，且與前開論科部分，有裁判上一罪之關係，不另為無罪之諭知（詳如理由陸）。認事用法並無不合，量刑亦屬適當。檢察官上訴意旨，仍執前詞，認被告丙○○、乙○○、丁○○所為均構成圖利罪，本院認無理由（見後述理由陸）。被告丙○○上訴意旨否認犯罪，本院認為為無理由，應予駁回。另被告丁○○上訴意旨以原審未給予緩刑宣告，而指摘原判決不當，惟關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，被告丁○○之上訴，亦為無理由，應予駁回。末查被告丙○○、丁○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，二人在鄉公所基層服公職，本案雖負公務員職務登載不實文書罪責，但鄉公所確實有辦理「鄉立游泳池FRP改善工程」及「鄉立游泳池防水工程」，且均已經完成，業經鑑定在案，本案損害尚非重大，二人經此偵審程序及論罪科刑之教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告丙○○緩刑4年、丁○○緩刑3年，以勵自新。
陸、被告丙○○、丁○○、乙○○被訴違反貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪嫌，不另為無罪諭知部分；暨被告甲○○被訴行使公務員登載不實公文書罪及違反貪污治罪條例第6條第1項第4款，原審判決無罪，駁回檢察官上訴部分：
一、公訴意旨另以：83年間，承租龜山鄉游泳池之鄧永忠，向鄉公所反映游泳池漏水嚴重，要求鄉公所應予整修，被告丙○○、甲○○、丁○○明知該游泳池屢屢修繕，之前承包之美隆游泳池水處理有限公司（下稱美隆公司）就上開2工程之保固期限應至84年5月10日始屆滿，不要求美隆公司依約為工程保固，反基於圖利被告黃慶鐘之概括犯意聯絡，推由被告丁○○另行繪製「鄉立游泳池FRP改善工程」之設計圖，並製工程預算書，底價137萬元；被告甲○○並指示甫接任之該課課員吳佳霖，簽呈動支經費發包，因當時民政課年度編列預算不足，吳佳霖遂簽請於他課室相關經費下支援，粗估經費146萬元，經鄉長曾忠義核可後，由該所建設課辦理「鄉立游泳池FRP改善工程」招標、發包。被告丙○○旋即將該案預算書交由有犯意聯絡之被告乙○○承辦，指示「鄉立游泳池FRP改善工程」工程，由首德工程行黃慶鐘承包，乙○○依循被告丙○○之指示，通知黃慶鐘投標，並要求黃慶鐘另行覓妥2家廠商填寫標單投標，以符合公開比價之程序，被告乙○○於84年2月14日開標比價當日，將所收到之廠商標單等資料及底價攜至比價會議現場，交由不知情之比價會議主持人即建設課長劉仁撓，於不知情之監標單位人員龔雅容監督下開標，宣布由出價較低之首德工程行得標承包。被告乙○○並於職務上所掌之「龜山鄉公所比價紀錄表」公文書上，為虛偽不實之記載，並將該不實內容之比價紀錄表，交付於現場不知情之主持人、監標等單位人員簽名，再交由不知情之其它相關人員，辦理簽約事宜以行使之，圖利首德工程行黃慶鐘137萬元。首德工程行黃慶鐘於84年3月10日，就承包之游泳池工程，於施工將完畢之際，認其承包該工程虧損，遂假藉該游泳池「四週不銹鋼牆與池底土木結構部分結合處，於原土木施工時，沒做防滲漏加強處理，故有地下水滲漏現象。同時池底部分也因土木結構數處龜裂，亦有微漏現象」，要求追加預算，改善缺失，黃慶鐘委由江旭信於84年4月
20日書寫申請書，在翌（21）日遞送至鄉公所收文，被告丁○○接獲該申請書後，明知申請之事由原即包含在黃慶鐘原承包工程內，竟於該申請書上親筆書寫需重新補漏，所需經費約26萬元，並設計「鄉立游泳池防水等工程」圖，並編製預算書，將申請書遂層呈送被告甲○○、丙○○，及鄉長曾忠義。而被告丙○○、甲○○明知依桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置、定製、變更財物招標、比價、議價注意事項第17條規定，其招標案件變更重大，增加價款在1成以上，或未達1成而有新增工程項目者，應報經桃園縣政府核定，明知首德工程行黃慶鐘申請追加預算項目，與其承包工程施作部分重覆，為閃避縣府審核，另行同意編列「鄉立游泳池防水工程」工程款項，而不辦理追加預算送桃園縣政府核定，經鄉長曾忠義於84年4月24日核示。然因該年度游泳池預算用罄，吳佳霖遂以函稿簽陳發文首德工程行，表示將視實際工程狀況後再行研議處理，經曾忠義批示後，於
84年5月17日（起訴書誤為16日）函覆首德工程行：該追加申請案，再行研議處理，而擱置。被告丙○○復將所取得之「鄉立游泳池防水工程」工程預算書，及中樺公司、英德公司、首德工程行名單，交由有犯意聯絡之被告乙○○承辦，並指示「鄉立游泳池防水工程」工程由首德工程行黃慶鐘承包，被告乙○○依指示於84年10月4日辦理不實之比價作業，並在首德工程行黃慶鐘之包商估價單上簽擬「經招商比價結果計26萬元擬交最低首德工程行承辦」，由首德工程行得標，然首德工程行事實上並未施作該工程。又被告丁○○為完備驗收程序，於85年1月23日，會同不知情建設課課員黃錦榮（另由檢察官為不起訴處分）、主計室佐理員龔雅容會驗，在鄉游泳池防水等工程工程驗收記錄（報告）簽名，事後被告丁○○將「鄉立游泳池FRP改善工程」工程之照片3張，黏貼在該驗收記錄後，再由被告丁○○將此不實驗收記錄，攜交予民政課課員吳佳霖呈核。被告丁○○另編製不實之營繕工程結算驗收證明書，遂層呈核，經核准撥款，被告丙○○、甲○○、丁○○、乙○○遂圖利首德工程行黃慶鐘26萬元等情。因認被告甲○○涉犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實公文書罪，及違反貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員圖利罪。被告丙○○、丁○○、乙○○則另涉違反貪污治罪條例第6條第1項之公務員圖利罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴。最高法院87年度臺非字第1號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」，暨92年度臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」，洵屬的論，可供參考。
三、公訴意旨認被告丙○○、乙○○、丁○○及甲○○涉違反貪污治罪條例第6條第1項第4款之公務員圖利罪嫌部分：
㈠公訴意旨指被告丙○○、乙○○、丁○○及甲○○於鄉公所
辦理「鄉立游泳池FRP改善工程」及「鄉立游泳池防水工程」時，涉有圖利首德工程行黃慶鐘罪嫌，無非以：①鄉公所於83年間，固有編列「鄉立游泳池FRP翻新工程」及「鄉立游泳池修漏工程」之預算，原由美隆公司承作，鄉公所甫於83年5月11日辦理驗收完畢，在鄧永忠於84年初反應游泳池有問題時，本應通知美隆公司盡修繕、保固之義務，然捨此不為，而逕另立「鄉立游泳池FRP改善工程」，復指定由首德工程行黃慶鐘承作，是此部分本案之承辦、監督人員即被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○顯有圖利首德工程行黃慶鐘之嫌；②首德工程行黃慶鐘於進場施作「鄉立游泳池FRP改善工程」後，旋認承包該工程有虧損，乃假藉該游泳池「四週不銹鋼牆與池底土木結構部分結合處，於原土木施作時，沒做防滲漏加強處理，故有地下水滲漏現象，同時池底部分亦因土木結構數處龜裂，亦有微漏現象」，而向被告丁○○反應欲申請追加預算，明知黃慶鐘申請書所載之項目，本即包括於「鄉立游泳池FRP改善工程」之項目內，竟於同年10月，復行辦理「鄉立游泳池防水工程」之招標，且指定由首德工程行得標，而首德工程行於得標後，亦未實際施作「鄉立游泳池防水工程」之工程項目，仍領得工程款26萬元為其論據。
㈡訊據被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○，均堅決否認有
何圖利首德工程行黃慶鐘之犯行，並辯稱：雖美隆公司於83年間承作「鄉立游泳池FRP翻新工程」及「鄉立游泳池修漏工程」，於83年5月11日辦理驗收完畢；然因該游泳池履經修繕，均無法改善漏水之問題，方於83年間另立「鄉立游泳池FRP改善工程」，其目的係意欲借由徹底翻修以解決漏水之問題，另「鄉立游泳池防水工程」之工程項目，並非包括於「鄉立游泳池FRP改善工程」之工程項目，而首德工程行黃慶鐘確有施作「鄉立游泳池防水工程」完畢等語。
㈢關於被告丙○○、甲○○、乙○○及丁○○是否涉嫌圖利罪嫌之爭點在於：
⒈本件「鄉立游泳池FRP改善工程」之工程項目，及施作之內
容，是否屬美隆公司於83年間施作「鄉立游泳池FRP翻新工程」及「鄉立游泳池修漏工程」之保固項目？⒉「鄉立游泳池防水工程」之工程項目是否本即包含於「鄉立
游泳池FRP改善工程」之工程項目內？⒊「鄉立游泳池FRP改善工程」是否確有施作？
經查：就爭點⒊「鄉立游泳池防水工程」是否確有施作乙節，本判決業於前揭理由欄貳、一、㈢中說明「鄉立游泳池防水工程」確有施作，是於此不再贅述，茲就爭點⒈及⒉部分，說明如下：
⑴鄉公所於83年間，確有編列「鄉立游泳池FRP翻新工程」及
「鄉立游泳池修漏工程」之預算，由美隆公司承作，鄉公所甫於83年5月11日辦理驗收完畢乙節，固據被告甲○○、丁○○於供陳在卷，並有工程之驗收紀錄在卷足憑（見鑑定報告附件三）。而鄧永忠自83年起承租該泳池後，發現該泳池漏水情況十分嚴重，雖迭請鄉公所派員修繕，然效果不彰，嗣鄧永忠於83年底，再次要求鄉公所修繕，鄉公所負責管理該泳池之民政課課長即被告甲○○，及課員吳佳霖，應鄧永忠之要求，至該泳池查看等情，亦如前述。而該泳池於84年4、5月間，經首德工程行施作「鄉立游泳池FRP改善工程」完工，並通過驗收後，該游泳池在鄧永忠承租之時間，未再有漏水之情形，迄88年之921大地震後，方有再請求鄉公所改善等語，亦據證人鄧永忠於原審證述明確（見原審95年7月10日審判筆錄第9頁）。由證人鄧永忠之證詞可知，於「鄉立游泳池FRP改善工程」施作前，泳池有漏水之問題，經派員施工，未徹底解決，迄本「鄉立游泳池FRP改善工程」施工完畢後，方有顯著之改善，是被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○辯稱：因先前美隆公司施作「鄉立游泳池FRP翻新工程」及「鄉立游泳池修漏工程」，然上開2工程均僅係局部之修漏，因該泳池漏水之狀況，仍未見有徹底之改善，方成立本「鄉立游泳池FRP改善工程」，期以徹底翻修之方式，解決泳池漏水之問題等情，非屬虛妄。
⑵就爭點⒈部分，原審亦委請中華民國結構工程技師公會全國
聯合會鑑定，該會認依證人即美隆公司負責人 戴興泉 之說明（見原審卷第3宗第113頁），及卷附「鄉立游泳池FRP翻新工程」結算明細表研判，美隆公司所承作之「鄉立游泳池FRP翻新工程」之工程內容，應為「局部」FRP拆除更新（計40平方公尺）、池底裂縫FRP修補（計100平方公尺）及全面塗膠整修（計1500平方公尺），而美隆公司另承作之「鄉立游泳池修漏工程」，該工程則係以管線器材更新維修、磁磚修補及柏油路面修補，而首德工程行所承作之「鄉立游泳池FRP改善工程」其內容、項目已如前述，依該會至現場勘察研判，該工程已將標的物之FRP「全面」剷除（計1500平方公尺），再於牆面（計180公尺）及池底（計1250公尺）全面塗膠，此有該會之鑑定報告書附卷可稽（外放）。益徵被告丙○○、甲○○及丁○○前揭辯解，要屬實在。是美隆公司於83年間，所為之「鄉立游泳池FRP翻新工程」既僅係針對「部分」FRP修善，而首德工程行於84年間所施作之「鄉立游泳池FRP改善工程」則係「全面」剷除該泳池之FRP後，再為「全面」之塗膠，首德工程行於84年間所施作之「鄉立游泳池FRP改善工程」工程範圍，顯較美隆公司於83年間承作之「鄉立游泳池FRP翻新工程」範圍為廣，自難認首德工程行於84年間所施作之「鄉立游泳池FRP改善工程」係屬美隆公司於83年間所承作之「鄉立游泳池FRP翻新工程」之保固範圍。公訴意旨指被告丙○○、甲○○及丁○○，明知首德工程行於84年間承作「鄉立游泳池FRP改善工程」之工程項目，顯為美隆公司於83年間承作「鄉立游泳池FRP翻新工程」之保固範圍內，認被告丙○○、甲○○及丁○○不通知原美隆公司維修，而另立「鄉立游泳池FRP改善工程」，顯有圖利他人之故意等情，自屬不能成立。
⑶就爭點⒉即「鄉立游泳池FRP改善工程」之施工內容、項目
，是否本即應包括「鄉立游泳池防水工程」所列之工程項目在內，亦即首德工程行黃慶鐘於承包「鄉立游泳池FRP改善工程」之際，是否即預期其所施作之項目、內含涵蓋「鄉立游泳池防水工程」所列之工程項目乙節。依卷附上開2工程之預算書、合約書、營繕工程結算明細表等綜合以觀，「鄉立游泳池FRP改善工程」主係針對牆面及池底之整修為之，而「鄉立游泳池防水工程」則係針對牆面與牆底交接處為補強處理，而如欲判斷「鄉立游泳池FRP改善工程」之工程項是否包含「鄉立游泳池防水工程」之工程項目在內，本應就上開2工程之設計圖、預算書所列工程項目等綜合觀之，因上開2工程之設計圖於檢察官在89年間向鄉公所調閱時，鄉公所即函覆因辦公廳舍改遷之故，無法尋獲，已如前述，是自無從由上開2工程之設計圖為判斷，然就上開2工程之預算書觀之，2者所編列施作項目，全然不同，是據此尚乏證據證明「鄉立游泳池FRP改善工程」之工程項目包含「鄉立游泳池防水工程」之工程項目在內，原審亦就此部分送請中華民國結構工程技師公會全國聯合會為鑑定，經該會派遣結構技師至游泳池實地勘查，依卷附「鄉立游泳池FRP改善工程」、「鄉立游泳池防水工程」之相關資料綜合研判，亦為相同之認定，此有該會之鑑定報告書在卷足憑（外放）。檢察官就此部分，未提出任何證據說明公訴意旨所稱「鄉立游泳池FRP改善工程」之施工項目本即包含「鄉立游泳池防水工程」之施工項目在內。是被告丙○○、甲○○及丁○○被訴於「鄉立游泳池FRP改善工程」外，另立一「鄉立游泳池防水工程」，公訴意旨稱有圖利得標廠商即首德工程行黃慶鐘之犯罪嫌疑部分，要屬不能證明。
㈡貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，業於90年12月修
正公布，改以行為人有直接之故意，並確實獲有利得，為其犯罪構成要件。經查，就「鄉立游泳池FRP改善工程」及「鄉立游泳池防水工程」，首德工程行黃慶鐘均有施作，已如前述，雖首德工程行黃慶鐘於原審以：本案工程距原審審理時已有10餘年，而未能提出其因施作本工程而支出之單據。
然上開2工程既有施作，復佐以證人鄧永忠證稱：於84年5月間，「鄉立游泳池FRP改善工程」驗收後，泳池漏水情況即有大幅改善以觀（見原審95年7月10日審判筆錄第9頁），足認首德工程行黃慶鐘於施作上開2工程時，應無偷工減料之舉，首德工程行黃慶鐘必定有支出相當之費用，此自屬無疑。檢察官亦未舉出任何客觀之證據，足以證明首德工程行黃慶鐘137萬元及26萬元得標「鄉立游泳池FRP改善工程」及「鄉立游泳池防水工程」，有任何得標金額偏高之情事，自難認首德工程行黃慶鐘因承包上開2工程，獲有任何不法利益之情事。雖被告丙○○、乙○○、及丁○○確有上開行使公務員職務上登載不實文書罪，已如前述，然非謂公務員於職務上所掌文書登載不實，即必定有圖利他人或圖利自己利益之意圖。
㈢綜上所述，檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告丙○○、
乙○○、丁○○及甲○○，有任何圖得他人或自己不法利益之犯行。因公訴意旨認被告丙○○、乙○○、丁○○（被告甲○○部分詳如後述）此部分犯行，前揭之行使公務員職務上載不實文書罪論罪科刑部分，有牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
四、被告甲○○被訴行公務員職務上登載不實文書罪嫌部分：㈠被告甲○○就被告丙○○、乙○○共同於工程項目為「鄉立
游泳池FRP改善工程」之鄉公所比價紀錄表之公文書上為不實記載部分，是否有犯意聯絡、行為分擔乙節：
1.「鄉立游泳池防水工程」之緣起，係因於83年間係由承租該泳池之鄧永忠於經營一段時間後，屢經修繕，未徹底改善漏水之問題。鄧永忠乃向鄉公所反應，有加以徹底修繕之必要，已如前述，負責該泳池管理業務之民政課課員吳佳霖，乃於83年底至現場查看，發現確有無法排水、池底及牆面FRP剝落及磁磚掉落之情形，有整修之必要，故再會同被告甲○○、丁○○至現場會勘，決定由被告丁○○負責繪製設計圖、預算書等項後，由吳佳霖即於83年12月21日編列「鄉立游泳池FRP改善工程」所需經費為146萬元等資料辦理簽文，並經課長甲○○核章，及鄉長曾忠義批示核「可」等情，業據被告甲○○供述在卷，核與證人吳佳霖於調查、偵查及原審證述明確，並有鄉公所簽呈用紙在卷足憑（見90年度他字第609號卷第78頁、79頁）。而「鄉立游泳池FRP改善工程」之施工項目、範圍，經中華民國結構工程技師公會全國聯合會為鑑定結果，均與美隆公司於83年間施作之「鄉立游泳池FRP翻新工程」及「鄉立游泳池修漏工程」不同，「鄉立游泳池FRP改善工程」之工程項目非屬「鄉立游泳池FRP翻新工程」及「鄉立游泳池修漏工程」之保固範圍內，亦已如前述。被告甲○○、丁○○，與證人吳佳霖，應鄧永忠之要求，至現場察看，見該泳池確有不能排水、池底及牆面FRP剝落及磁磚掉落之情形，且民政課，亦因該泳池多次修繕無法徹底解決問題而苦惱，決議辦理「鄉立游泳池FRP改善工程」，欲藉此澈底解決泳池漏水之問題，並簽文逐級呈核，自難認有何虛偽不實之情。
2.吳佳霖簽文，經課長甲○○核章、鄉長曾忠義批示核「可」後，後續即由建設課辦理公開招標比價作業乙節，業據證人吳佳霖於調查、偵查問及原審證述明確（見90年度他字第609號卷第204頁、第271頁，原審卷第2宗第93頁、第94頁）。而證人乙○○於原審亦為相同之陳述，即後續之招標、比價作業，即與民政課全然無涉，且負責本案招標、比價作業之被告乙○○於調查、偵查及原審，除有提及係丙○○指示為虛偽不實之比價外，未曾提及被告甲○○就本案有任何之指示或干涉等語明確（見原審卷第3宗95年8月4日審判筆錄）。首德工程行黃慶鐘雖證稱：參與競標之「大綱公司」及「中樺公司」之標單，係由其提供，然亦未曾提及與被告甲○○有何接觸或聯絡。綜上所述，就被告丙○○、乙○○共同於工程項目為「鄉立游泳池FRP改善工程」之鄉公所比價紀錄表之公文書上為不實記載部分，尚乏證據足以證明被告甲○○，有何犯意聯絡，及行為分擔，是此部分，自屬不能證明甲○○犯罪。
㈡被告甲○○就被告丙○○、乙○○共同於「鄉立游泳池防水
工程」競標廠商估價單為虛偽不實記載，及被告丙○○、丁○○共同於驗收紀錄及營繕工程結算驗收證明書為上虛偽不實記載部分，是否有犯意聯絡、行為分擔乙節：
1.公訴意旨認被告甲○○與被告丙○○、乙○○於「鄉立游泳池防水工程」競標廠商之估價單，並於比價紀錄上為虛偽不實記價；及被告丙○○、丁○○共同於驗收紀錄及營繕工程結算驗收證明書為上虛偽不實記載部分，有犯意聯絡、行為分擔，無非係認：「鄉立游泳池防水工程」之工程項目實際上應係包含於「鄉立游泳池FRP改善工程」之範圍，實無另起「鄉立游泳池防水工程」招標作業之理，且「鄉立游泳池防水工程」應依桃園縣政府暨所屬機關學校營繕工程及購置、定製、變更財物招標、比價、議價注意事項第17條規定，其招標案件變更重大、增加價款在1成以上，或未達1成而有新增工程項目者，應報經桃園縣政府核定。被告甲○○捨此不為，竟另以「鄉立游泳池防水工程」名目辦理等為主要依據。惟查：
⑴「鄉立游泳池防水工程」之工程項目，並不包括在「鄉立游
泳池FRP改善工程」之工程項目，業已說明如前，上開2工程之工程內容，既全然不同，檢察官復未舉出證據以證明「鄉立游泳池防水工程」之工程項目係屬「鄉立游泳池FRP改善工程」之重大變更、或屬「鄉立游泳池FRP改善工程」之工程項目變更，是自難認被告甲○○會簽時准予辦理「鄉立游泳池防水工程」，有何違背法令之處。公訴意旨認被告甲○○就本件「鄉立游泳池防水工程」施作之申請，本應依桃園縣政府暨所屬機關學核營繕工程及購置、定製、變更財物招標、比價、議價注意事項第17條規定辦理追加預算，其未為之，而推論被告甲○○與嗣後辦理虛偽比價紀錄之被告乙○○間，有犯意聯絡及行為分擔，實屬速斷。
⑵另證人即民政課課員吳佳霖係辦理「鄉立游泳池防水工程」
簽呈之人，就何以於84年10月間簽呈辦理本件「鄉立游泳池防水工程」，於調查站及偵查時係稱：其於84年4月間，確有收到首德工程行黃慶鐘之申請書，因我非專業人員故請被告丁○○至現場察看，並就該申請書表示意見，被告丁○○乃於該申請書上加註「經現場實地勘查，確實部分有地下水滲漏需重新補強，以免滲漏嚴重，所需經費約26萬元，請核示」後，即將該申請書逐級呈核，並經鄉長曾忠義批示「如劉技士擬」，此有上開申請書在卷足憑（見93年度偵字第12601號卷第28頁、第29頁）。而鄉公所於84年5月17日，以桃龜鄉字第008564號函覆表示「貴公司承包本鄉鄉立游泳池鄉立游泳池FRP更新工程，因工程項目主體結構損壞，申請追加工程款辦理結構變更乙案，本所將視實際工程狀況後再行研議辦理，請查照」（見93年度偵字第12601號卷第30頁、第31頁），證人吳佳霖稱：其意係反對於「此時點」為該案之變更追加，以免延誤該泳池點池交與新承租人之時間（見原審95年7月10日審判筆錄第16頁）。
⑶就何以於84年間會再次辦理「鄉立游泳池防水工程」之簽呈
，證人吳佳霖於92年1月23日時調查時稱：84年10月間，我與被告甲○○偕同該游泳池之承租人鄧永忠查看時，被告甲○○主動提及首德工程行於84年4月間所提申請書之事項，鄉公所應予辦理，旋交付我預算書及設計圖，並指示我辦理「鄉立游泳池防水工程」之簽呈（見92年度偵字第1119號卷第28頁）。然證人吳佳霖嗣於92年7月16日調查時改稱：
84年10月間，係被告丁○○交予我「鄉立游泳池防水工程」之設計圖及26萬元之工程預算書後，我方辦理簽呈，並逐級核章等語（見92年度偵字第13019號卷第101頁）。前後所述顯有不同。再者，證人鄧永忠於調查及原審均證稱：我於84年9月泳池休息後，即將鑰匙交還鄉公所，迄隔年5月1日始再行經營等語。亦即於該停業時間，證人鄧永忠未曾再至該泳池，自無證人吳佳霖所稱之於84年10月間，與被告甲○○偕同鄧永忠至該游泳池查看之情事，且依鄉公所提供之「鄉立游泳池防水工程」相關文書，亦未見有其最初所述之被告甲○○有指示其辦理之簽呈，是證人吳佳霖於92年1月23日時調查時之供述，難以採證。且證人吳佳霖嗣於原審，接受檢察官詰問時，質以依卷附資料，「鄉立游泳池防水工程」於84年10月間，並未有其所述之另行簽請辦理之簽呈乙節；證人吳佳霖先稱：因為「鄉立游泳池防水工程」之預算僅有26萬元，因鄉公所每年均有編列30萬元之預算，所以直接拿來修，故沒有經過承包商或其他單位的要求等語。後又證稱：我於84年10月間，是否有另簽「鄉立游泳池防水工程」之簽呈，我不確定，但確有可能係以前揭首德工程行申請書，及鄉公所84年5月17日之函稿，作為「鄉立游泳池防水工程」之依據，因時間已久，不復記憶等語（見原審卷第2宗第97頁、第98頁）。再稱：亦有可能是因為於84年4月份，首德工程行提出申請後，我已知道有該案，然因缺乏經費而暫時擱置，待會計年度之到來，方簽呈經逐級核章而發包施作等語（見原審卷第2宗95年7月10日審判筆錄第17頁、第18頁）。證人吳佳霖於92年7月23日調查時亦供述：「鄉立游泳池防水工程」之所以延宕至84年10月份，是因為84年10月，是另1個會計年度，鄉公所有另編列30萬元之維修預算等語（見92年度偵字第10319號卷第126頁背面）。復參酌證人黃慶鐘於91年12月17日調查供稱：於84年6月間，收到鄉公所給付鄉立游泳池FRP改善工程」之工程款128萬餘元，然遲未收到就其申請追加26萬元之部分，請公司會計小姐再三至鄉公所詢問等語（見90年度他字第609號卷第289頁）。綜上以觀，足證「鄉立游泳池防水工程」，係因首德工程行黃慶鐘於84年4月所提出之申請書而起，經被告吳佳霖會請被告丁○○表示意見，被告丁○○表示確有所需，且逐級呈核，鄉長曾忠義亦批示「如劉技士擬」之意見，然斯時係因經費短絀而遭擱置。嗣於84年7月後，屬另一會計年度，就該泳池亦列有30萬元之預算，且首德工程行黃慶鐘再三詢問前揭申請追加預算之下文，是證人吳佳霖乃依前揭業經鄉長批示「可」之申請書，檢附被告丁○○所提供之預算書、估價單，交予建設課辦理「鄉立游泳池防水工程」之發包、比價作業。故足認鄉公所於84年10月間辦理「鄉立游泳池防水工程」之發包作業，實係緣起於84年4月份，首德工程行所提出之申請書，要非民政課憑空杜撰或虛捏而來。
2.另首德工程行84年4月施作時，實就「鄉立游泳池防水工程」之工程項目一併施作，除承作該案之黃慶鐘外，因被告丁○○擔任監工，丁○○對此自知之甚詳，而本判決亦認定被告丙○○知悉上情之理由，已說明如前。被告丁○○於調查、偵查及原審，均明確表示，未曾就此案與被告甲○○討論，而被告丙○○亦未提及，曾就本案與被告甲○○商討。況被告甲○○、證人黃慶鐘亦均表示，先前均未曾見過面等語。是此部分84年10月辦理之「鄉立游泳池防水工程」工程項目，早已於84年4月間即已施作完畢之情，實乏任何積極證據，足以證明被告甲○○知悉。而被告乙○○未確實辦理「鄉立游泳池防水工程」之招標、比價作業，因該「招標、比價作業，非屬民政課掌管之範疇，且被告乙○○於辦理招標、比價作業過程中，未曾接獲被告甲○○任何指示，就被告丙○○、乙○○共同於「鄉立游泳池防水工程」比價作業上登載不實部分，亦乏積極證據，足以以證明被告甲○○有何犯意聯絡及行為分擔。
3.就被告丁○○於其職務上所掌之驗收紀錄、營繕工程結算驗收證明書上為虛偽不實之記載復行使部分，被告甲○○固有於其上會簽核章，是否與被告丁○○有何犯意聯絡及行為分擔乙節：
「鄉立游泳池防水工程」之施工項目，早已於84年4月間即已施作完畢，被告甲○○並不知悉，已如前述，被告甲○○對於首德工程行並未於84年10月間再至該游泳池施工乙節，當無所悉，而被告甲○○當時任民政課之課長，「鄉立游泳池防水工程」之監工人員係被告丁○○，是舉凡「鄉立游泳池防水工程」之實際執行狀況，均由被告丁○○經手處理主其事，被告甲○○僅負責初步之審核工作，而所謂之初步審核，無非之於簽辦人員擬具之簽呈，作書面審核其經辦情形，並層轉上級，被告丁○○所製作之驗收紀錄、營繕工程結算驗收證明書上，確有驗收人員、監工人員之簽名，所敘及之內容，與相關規定既符合，程序上未見有何失誤之處，核章層轉，未有何違誤之處。況共同被告丁○○於原審亦證稱：其未曾向被告甲○○提及「鄉立游泳池防水工程」之實際施作狀況等語（見原審卷第3宗第195頁）。就被告丁○○於職務上所掌之驗收紀錄、營繕工程結算驗收證明書上為虛偽不實之記載復行使部分，並無任何積極證據，足以證明被告甲○○有何犯意聯絡及行為分擔。
4.雖公訴意旨84年4月間，首德工程行承作之「鄉立游泳池FRP改善工程」施工完畢，並於同年5月辦理驗收後，游泳池之承租人既未曾再向鄉公所反應該泳池有何漏水等情，何以鄉公所於84年10月間要再辦理「鄉立游泳池防水工程」乙案，並據此認定被告甲○○與被告丙○○、乙○○、丁○○就於「鄉立游泳池防水工程」之比價及驗收紀錄上為不實記載有犯意聯絡。然民政課辦理「鄉立游泳池防水工程」乙案之理由如前，身為該泳池管理單位主管之被告甲○○，於84年10月間辦理「鄉立游泳池防水工程」作業時，或應再次至該泳池查看，或與承租人討論，以確認該泳池是否確有上開需求，被告甲○○未為之，而單憑84年4月份首德工程行黃慶鐘之申請書，及被告丁○○之意見，即認有施作「鄉立游泳池防水工程」之必要，決策過程實嫌草率；且於84年10月間，亦未曾至該游泳池查看以確認是否有施作「鄉立游泳池防水工程」項目，亦有疏失之處。惟此部分，若屬實情，應屬行政懲處或管考之範疇，尚不足以據此認定被告甲○○就被告丙○○、乙○○、丁○○就其等行使職務上登載不實之犯行，有何犯意聯絡及行為分擔，亦併此敘明之。
五、綜上所述，檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告甲○○有共同行使公務員職務上登載不實及貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利犯行，依首揭說明，不能證明被告甲○○犯罪。
六、原判決以不能證明被告甲○○犯罪而為無罪之諭知，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，認被告甲○○應負刑責，而指摘原判決不當，本院認為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國96年2月27日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官林婷立法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國96年2月27日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。