裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第2222號刑事判決
裁判日期：民國102年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決101年度訴字第2222號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃忠意上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度毒偵字第5567號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文黃忠意施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之注射針筒壹支沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年叁月。扣案之注射針筒壹支沒收。
事實
一、黃忠意：㈠於民國93年間，因連續施用第一級毒品案件，經臺灣雲林地方法院以93年度毒聲字第274號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於93年10月6日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第538號、第1195號為不起訴處分確定；㈡於93年間，因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院以93年度六簡字第195號判處有期徒刑6月確定；㈢於94年間，因竊盜案件，經本院以94年度易字第216號判處有期徒刑7月確定；㈣於上述觀察、勒戒行完畢釋放後5年內之94年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以94年度訴字第1262號各判處有期徒刑8月、4月確定，復經本院以95年度聲字第86號裁定與上開㈢所示之有期徒刑7月，定其應執行有期徒刑
1年4月確定，並與上開㈡所示之罪接續執行，於96年2月
4日縮刑期滿執行完畢（於本案不構成累犯）；㈤於96年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度訴字第1514號各判處有期徒1年、6月，減為有期徒刑6月、3月確定；㈥於96年間，因竊盜案件，經本院以96年度易字第1229號判處有期徒刑4月確定，復經本院以96年度聲減字第2779號裁定減為有期徒刑2月確定；㈦上開㈤、㈥所示之有期徒刑
6月、3月、2月，經本院以96年度聲字第2929號裁定應執行有期徒刑9月確定；㈧於96年間，因施用第二級毒品案件，經本院以96年度易字第2902號判處有期徒刑6月確定；㈨於96年間，因竊盜案件，經本院以96年度易字第2770號判處有期徒刑4月確定；㈩於96年間，因竊盜案件，經本院以96年度簡字第5816號判處有期徒刑4月確定；上開㈧至㈩所示之有期徒刑6月、4月、4月，經本院以97年度聲字第2532號裁定應執行有期徒刑1年1月確定；於96年間，因竊盜案件，經本院以96年簡字第6887號判處拘役30日確定；於96年間，因施用第一級毒品案件，經本院以97年度訴字第1358號判處有期徒刑9月確定；於96年間，因詐欺案件，經本院以97年度簡字第172號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定；上開㈦、、、、所示之有期徒刑
9月、1年1月、拘役30日、有期徒刑9月、2月經接續執行，於98年11月21日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑5月又25日；於99年間，因竊盜案件，經本院以99年度易字第1308號判處有期徒刑4月確定；於99年間，因竊盜案件，經本院以99年度簡字第5293號判處有期徒刑5月確定；上開、所示之有期徒刑4月、5月，經本院以100年度聲字第3121號裁定應執行有期徒刑8月確定；上開、所示之有期徒刑5月又15日、8月，經接續執行，於100年12月6日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。
二、詎黃忠意仍不知悔改，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所明定列管之第一、二級毒品，不得施用、持有，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年8月27日為警採尿之時點回溯26小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳之地點，以注射針筒注射之方式，施用海洛因1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年8月27日為警採尿之時點回溯96小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳之處所，以不詳之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於101年8月27日18時20分許，在新北市○○區○○街○○號前為警查獲，並扣得注射針筒1支及第三級毒品氟硝西泮藥丸3粒，經警採集其尿液檢體送驗後，結果呈現可待因、嗎啡及安非他命類陽性反應，始悉上情。
三、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告黃忠意所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本案由受命法官獨任進行簡式審判程序；且依同法第273條之2及第159條第2項規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均自白不諱，且被告為警查獲後，經警採集其尿液檢體送鑑定，先以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，呈現鴉片海洛因代謝物及安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，亦呈現可待因、嗎啡及安非他命類陽性反應之事實，此有詮昕科技股份有限公司於101年9月12日所出具報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案件尿液編號及姓名對照表各1紙在卷可稽（見偵查卷第20、42頁），足徵被告任意性之自白與事實相符，應堪採信。是以被告於93年間犯施用毒品罪後，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間再犯施用毒品罪，並經判決有罪確定，已屬「5年內再犯」之情形，而與毒品危害防制條例第20條所定，「初犯」或「5年後再犯」始得以觀察、勒戒之保安處遇替代刑事追訴程序之要件不符，自應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，依法追訴、處罰。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所明定列管之第一、二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用海洛因及甲基安非他命前，持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為分殊，應予分論併罰。又被告有上述事實欄所載之科刑及執行紀錄，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份即明，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放，並獲得不起訴處分之寬典，猶再犯本件施用第一、二級毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟其施用毒品係自戕行為，對他人法益尚無具體危害，兼衡被告之品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
四、另被告行為後，刑法第50條之規定，業於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公佈，並於同年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，新法確立數罪併罰案件之適用範圍，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，顯然修法後數罪併罰之範圍已有限縮變動，自屬犯罪後法律有變更。惟本件被告所犯施用第一、二級毒品罪，經本院宣告之刑度各為有期徒刑10月、有期徒刑7月，均不得易科罰金，並非修正後刑法第50條第1項但書所規定，不得併合處罰之數罪，經比較新、舊法結果，皆應併合併罰，法院均須為應執行刑之諭知，因適用新法並無較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第50條之規定。爰依修正前刑法第50條規定及刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑，以資懲儆。
五、沒收部分：
㈠、扣案之注射針筒1支，係被告所有供犯本案施用第一級毒品罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，於施用第一級毒品罪主文項下宣告沒收。
㈡、至扣案之白色圓形錠劑3粒，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，淨重0.6000公克，取樣0.0247公克，驗餘淨重
0.5753公克，檢出第三級毒品氟硝西泮成分，有該中心101年9月5日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1件在卷可參（見偵查卷第44頁），核屬毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，而考量施用或持有第三、四級毒品，因可罰性較低，已予除罪化（持有數量達純質淨重20公克以上除外），惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，乃於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由不得擅自持有，復於同條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；從而，依同條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，乃專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；另同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，亦不得為第三、四級毒品之沒收依據（最高法院96年度台上字第5165號判決要旨參照）。而本件被告係施用第一、二級毒品，上開扣案之氟硝西泮藥錠雖屬被告所有，然與本案被告犯行無涉，且同條例第18條第1項後段所稱「沒入銷燬」之性質係屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，本院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決意旨參照），是上開查獲之氟硝西泮圓形錠劑3粒自應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第38條第1項第2款、第50條（修正前）、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官張凱傑到庭執行職務。
中華民國102年3月22日
刑事第十五庭法官羅惠雯上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），「切勿逕送上級法院」。
書記官許育菁中華民國102年3月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。