臺灣臺北地方法院99年度易字第1556號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院99年易字第1556號刑事判決

裁判日期：民國99年10月26日

裁判案由：詐欺等

臺灣臺北地方法院刑事判決99年度易字第1556號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵緝字第2585號、第2586號），本院判決如下：
主文乙○○連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月；又連續犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月；又連續犯背信罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年陸月。
事實
一、乙○○自民國88年3月至90年間，分別受立安服裝店即丙○○（址設臺北市○○路○段○巷○○號，為獨資商號）、虢成企業有限公司（下稱虢成公司，原設臺北市○○區○○○路○段○○○號12樓之1，復遷至臺北縣中和市○○路○○○巷20之1號，負責人甲○○）之委託，為立安服裝店、虢成公司處理記帳及稅務申報之業務，為受委託處理事務之人，並因此業務關係而持有立安服裝店、虢成公司委託代繳之稅款。於為立安服裝店、虢成公司從事記帳及稅務申報業務之期間，竟利用立安服裝店、虢成公司記帳及申報營業稅之機會，分別為下列之行為：
㈠、明知虢成公司、立安服裝店各該期營業稅，僅需繳納如附表一之㈠、㈡「國稅局核定應納稅額」欄所載之營業稅額，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺概括犯意，連續為下列詐欺行為：
⒈於附表一之㈠「交付款項之日期」欄所載日期前之某日，在
其位於臺北市○○○路○段○○○號12樓之1之辦公處所，先後製作內容載有如附表一之㈠「溢報之應納款項」欄所載款項之各該期營業稅401申報書、繳款書後，交付予虢成公司負責人甲○○，並連續向虢成公司負責人甲○○溢報各該期需繳納之營業稅額，致使虢公司負責人甲○○陷於錯誤，指示虢成公司之會計人員連續於附表一之㈠「交付款項之日期」欄所載時間，以電匯方式交付如附表一之㈠「溢報之應納款項」欄所載之金額合計新臺幣（下同）48萬8,854元予乙○○。乙○○取得各該款項後，為免遭虢成公司發覺，遂向稅捐機關繳納如附表一之㈠「實際繳納之款項」欄所載之部分營業稅額。扣除繳納如附表一之㈠「實際繳納之款項」欄所載之營業稅款外，合計向虢成公司詐得25萬8,171元（各該次詐欺取財之時間、款項詳如附表一之㈠所載）。
⒉於附表一之㈡「交付款項之日期」欄所載日期前之某日，在
同上址之辦公處所，先後製作內容載有如附表一之㈡「溢報之應納款項」欄所載款項之各該期營業稅401申報書，交付予丙○○，並連續向丙○○溢報立安服裝店各該期需繳納之營業稅額，致使丙○○陷於錯誤，連續於附表一之㈠「交付款項之日期」欄所載時間，開立載有如附表一之㈠「溢報之應納款項」欄所載之金額合計47萬7,761元之支票共5紙，並交付予乙○○，乙○○取得各該款項後，為免遭丙○○發覺，遂向稅捐機關繳納如附表一之㈡「實際繳納之款項」欄所載之部分營業稅額。扣除繳納如附表一之㈡「實際繳納之款項」欄所載之營業稅款外，合計向丙○○詐得40萬6,660元（各該次詐欺取財之時間、金額詳如附表一之㈡所載）。
㈡、又乙○○為從事業務之人，明知虢成公司於附表二「交付款項之日期」欄所載時間，以電匯方式交付如附表二「交付之款項」欄所載之款項，係虢成公司委託其代為繳納虢成公司89年9-10月期、90年3-4月期之營業稅款項，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，分別於89年12月9日、90年5月18日，代虢成公司繳納如附表二「實際繳納款項」欄所載之營業稅額共計4萬2,504元後，在其同上址之辦公處所，以變易持有為所有之意思，連續將其所持有如附表二「侵占之款項」欄所載之剩餘款項合計4萬2,666元（詳如附表二所載），予以侵占入己。
㈢、乙○○從事代客記帳及申報稅務多年，明知營業稅之進項稅額重複申報扣扺、銷項稅額漏未申報、及未依法取得進項憑證而以涉嫌虛設行號開立之統一發票充作進項憑證等情形，將致委任其辦理稅務申報之營利事業遭稅捐機關裁處高額罰鍰，損及委託人之權益，竟基於意圖損害虢成公司、丙○○之利益，而其受虢成公司、丙○○委託代辦各該期營業稅申報之如附表三「行為時間」欄所載時間，連續以如附表三「方法」欄所載之進項稅額重複申報扣抵、銷項稅額漏未申報及以涉嫌虛設行號開立之統一發票充作進項憑證之方式，分別向臺北市稅捐徵處中北分處、中正分處（以下分別簡稱中北分處、中正分處），申報虢成公司、立安服裝店各如附表三「方法」欄所載之各該期營業稅額，而為違背其任務之行為，致虢成公司、立安服裝店因重複申報進項稅額、漏未申報銷項稅額等違規行為，分別遭中北分處、中正分處裁處如附表三「處分內容」欄所載之罰鍰，虢成公司、立安服裝店因而分別受有8萬3,695元、12萬3,700元之損害（詳如附表三所載）。嗣因虢成公司、立安服裝店接獲稅捐稽徵機關之裁罰通知，始知上情。
二、案經虢成公司、丙○○即立安服裝店負責人訴由臺北市政府警察局第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、被告於本院審判期日中，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。至於被告爭執證人甲○○、丙○○所述不實在，要屬爭執該等陳述之證明力，併此敘明。
二、訊據被告乙○○固坦承：確有於上揭期間，分別受告訴人虢成公司、丙○○之委託，為其等處理虢成公司、立安服裝店之記帳及申報稅務之工作，並有向告訴人收取如附表所示之費用等情，惟矢口否認有何詐欺、侵占及背信犯行。辯稱：我當時都有如實申報暨繳納虢成公司、立安服裝店各該期之營業稅，虢成公司、立安服裝店給我的款項，是包含他們要給我的記帳服務費，並沒有詐欺、侵占附表一、二所載之款項；至於為虢成公司、立安服裝店申報營業稅時，所檢附之憑證都是虢成公司、立安服裝店交給我的，我整理之後就申報出去，並不知道憑證內容的真假及有無重要申報，並沒有違反任務的行為等語。
三、經查：
㈠、事實欄一之㈠所載詐欺取財部分⒈本件被告確有自88年3月至90年間，受告訴人丙○○、虢成
公司之委託，為立安服裝店、虢成公司處理記帳及稅務申報業務一節，業據被告自承在卷，核與證人即告訴人丙○○、虢成公司負責人甲○○證述情節大致相符。又被告確有於附表一「交付款項之日期」欄所載時間前之某日，在其上址辦公處所，製作內容載有如附表一「溢報之應納款項」欄所載款項之各該期營業稅401申報書、繳款書後，先後交付予告訴人虢成公司、丙○○，並告知其等各該期需繳納之營業稅額，告訴人虢成公司、丙○○旋即分別連續以電匯、支票方式交付如附表一「溢報之應納款項」所載之金額與被告等情，業據證人甲○○、丙○○證述綦詳，並有誠泰銀行入戶電匯回單10紙、支票存根聯5紙、被告交付與告訴人虢成公司載有附表一之㈠「溢報之應納款項」欄所載款項之營業稅繳款書、401申報書共9紙在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署91偵6847卷第23、24頁、第26至38頁、第43、44、47、48頁，同署91偵24910卷第20頁），上揭事實，要堪認定。
⒉而虢成公司、立安服裝店於如附表一「申報期間」所載之各
該期營業稅額，經國稅局核定後，各應繳納如附表一「國稅局核定之應納稅額」欄所載之款項，虢成公司、立安服裝店各該期僅繳納如附表一「實際繳納之款項」欄所載之金額，並未全額繳納之事實，亦有財政部臺北市國稅局中北稽徵所（下稱中北稽徵所）98年12月31日財北國稅中北營業一字第0980025562號函檢附虢成公司87年1月至91年12月營業稅繳款書查詢清單及401申報書、財政部臺北市國稅局中正稽徵所（下稱中正稽徵所）98年12月24日財北國稅中正營業字第0980031670號函檢附立安服裝店88年1月至91年12月各期401申報書、繳款紀錄資料附卷足憑（見同上署98偵緝2585卷第67至69頁、第84至91頁、第98至104頁、第112頁、第114至121頁、第124、126頁）。足認被告並未如實為告訴人虢成公司、丙○○繳納如附表一所載之各該期營業稅甚明。被告辯稱：確有如實繳納各該期營業稅一節，顯與事實不符。
⒊被告雖辯稱：告訴人所交付之款項係包含記帳服務費，並無
向告訴人虛報各該期應納營業稅額等語。惟查，證人甲○○證稱：被告每次都會傳真401報表、繳款書到我公司，然後我就按該單據所載金額交付給被告，是用來支付每個月的營業稅（證人誤述為營業事業所得稅），就是每個月開發票的稅款百分之五，但國稅局核定的金額都比被告交給我的報表、繳款書所載應納稅額還要少，而且被告也並沒有全部繳還，該等金額並沒有包含我要給被告的記帳費，因為記帳費用好像是幾個月付1次等語（見本院卷第39、40頁）；證人丙○○亦證稱：被告會拿401報表給我看，告訴我要付多少，但有時候是用口頭說的，我或立安服裝店並沒有積欠被告任何記帳費用，只要被告告訴我們要支付多少稅款，我就如實支付，卷附之支票存根聯5紙都是用來繳納每個月的營業稅，並不包含要付給被告的記帳費用等語（見本院卷第41、42頁），均明確證述其等交付與被告之如附表一「溢報之應納款項」欄所載款項，係用以支付如附表一所示之各該期營業稅，並不包含應支付與被告之記帳費用。參以，依被告交付告訴人虢成公司之401申報書、繳款書與告訴人虢成公司之匯款單資料顯示，二者之金額均相符，足認告訴人交付被告如附表一之㈠「溢報之應納款項」欄所載之款項，並未包含應支付與被告之記帳費用甚明；又證人丙○○復證稱：當時記帳費用是每個月2千元等語，而依卷附之支票存根聯顯示，告訴人丙○○所交付被告之各該次款項（詳如附表一之㈡「溢報之應納款項」欄所載），其金額不僅高出告訴人丙○○所經營之立安服裝店各該期營業稅額，亦與被告所稱記帳費用相差甚遠，核與常情有違，已難認高出各該次期營業稅之金額係用以支付被告之記帳費用，被告此部分所辯，顯無足採。再者，被告告知虢成公司、丙○○之應納款項，復與國稅局核定之虢成公司、立安服裝店如附表一所載各該申報期之營業稅額不符，是被告確有向告訴人虢成公司、丙○○溢報如附表一所載之各該期應納營業稅額之情，要堪認定。被告確有以溢報各該期營業稅額方式，向告訴人虢成公司、丙○○施以詐欺之情，洵堪認定。被告辯謂：並無施用詐術一節，要無足採。
⒋末查，告訴人虢成公司、丙○○交付被告如附表一「溢報之
應納款項」欄所載之款項，固分別高達48萬8,854元、47萬7,761元，惟被告於收受該等款項後，確有持以向稅捐機關實際繳納如附表一「實際繳納之款項」欄所載之金額一節，亦如前述，從而，此部分款項難認為被告詐欺所得之款項，應予扣除。至於檢察官起訴，雖認被告代虢成公司繳納之88年、89年度營利事業所得稅各9,806元、8,623元亦應扣除，惟證人甲○○於本院審理時已明確證述：所交付如附表一之㈠「溢報之應納款項」欄所載之款項，均為被告告知，用以繳納各該期之營業稅所用等語，是上開88年、89度之營利事實所得稅自無從予以扣除。綜上，本院認定被告向告訴人虢成公司、丙○○分別詐得25萬8,171元、40萬6,660元（詳細算式如附表一所載）。
㈡、事實欄一之㈡所載業務侵占部分⒈又告訴人虢成公司確有於附表二「交付款項之日期」欄所載
時間，依被告之指示，交付如附表二「交付之款項」欄所載之金額與被告之事實，亦據證人甲○○證述在卷，並有誠泰銀行入戶電匯回單2紙、被告交付之虢成公司88年9-10月、90年3-4月之營業稅401申報書2紙在卷可稽（見同上署91偵6847卷第39、40、45、46頁）。而被告收受而持有虢成公司所交付如附表二「交付之款項」欄所載之金額後，實際僅向稅捐機關繳納如附表二「實際繳納之款項」欄所載之金額，其餘之金額並未繳納等情，復據證人甲○○證述明確，亦有同上之中北稽徵所98年12月31日函檢附虢成公司87年1月至
91年12月營業稅繳款書查詢清單及401申報書附卷足憑（見同上署98偵緝2585卷第98至104頁、第122頁、第125頁）。
足認被告並未如實為告訴人虢成公司繳納如附表二所載之各該期營業稅甚明。被告辯稱均有如實繳納虢成公司之營業稅一節，要與事實不符，不足採信。
⒉被告雖辯稱：告訴人虢成公司有欠我記帳費用，從中扣抵，
並無侵占云云。惟查，告訴人虢成公司並無積欠被告記帳費一節，亦據證人甲○○於本院審理時證述綦詳。且告訴人虢成公司所交付如附表二「交付之款項」欄所載之金額，係用以支付如附表二所示之各該期營業稅，並不包含應支付與被告之記帳費用一節，業據證人甲○○證述明確，且依被告交付告訴人虢成公司之401申報書、繳款書與告訴人虢成公司之匯款單資料顯示，二者之金額均相符，足認告訴人交付被告如附表二「交付之款項」欄所載之款項，並未包含應支付與被告之記帳費用甚明。衡諸常情，倘告訴人虢成公司確有積欠被告記帳費用，被告大可於向告訴人虢成公司請領繳納如附表二所載之各該期營業稅之際，一併請領即可，豈有僅向告訴人請領各該期營業稅額之理？被告辯謂：告訴人積欠記帳費用，從中扣抵一節，要屬事後卸責之詞。從而，被告確有於收受而持有虢成公司交付如附表二「交付之款項」欄所載之金額，扣除向稅捐機關實際繳納之款項後，未經告訴人虢成公司同意，擅自將其餘款項挪為己用甚明。而被告持有虢成公司所交付之款項，係基於其受虢成公司委託，處理虢成公司記帳及申報營業稅之業務關係所持有，從而，本件被告業務侵占犯行，洵堪認定。
㈢、事實欄一之㈢所載背信部分⒈本件虢成公司、立安服裝店於如附表三「方法」欄所示之時
間，經稅捐主管機關查獲申報同欄所載之各該期營業稅時，分別有漏未申報銷售額、未依法取得進貨憑證而虛報進項稅額及重複申報進項憑證扣抵稅額等之違規，而分別遭裁處如附三「處分內容」所載之罰鍰等情，另據證人甲○○、丙○○證述在卷，並有中北稽徵所99年2月23日財北國稅中北營業一字第0990215705號函檢附虢成公司87年1月至91年12月營業稅違章案件處分書5紙、中正稽徵所（改制為正中分局）99年2月10日財北國稅中正營業字第0990021294號函檢附立安服裝店90、91年違章案件處分書3紙附卷可佐（見98偵緝2585卷第171至174頁、第178至184頁）。而如附表三所示之虢成公司、立安服裝店各該期營業稅，係委託被告代為記帳、申報並繳納一節，為被告所是認，核與證人甲○○、丙○○證述大致相符。上揭事實，堪以認定。
⒉被告雖辯稱：僅係依告訴人提供之資料申報繳稅，並不知道
憑證內容之真偽及有無重複等語。然其復自承：具有相關記帳業務之經驗等語（見98偵緝第160頁），是其對於營利事業體申報營業稅時，不得重複申報進項稅額扣抵營業稅、漏未申報銷項稅額及未依法取得進項憑證而以涉嫌虛設行號開立之統一發票充作進項憑證等違規申報營業稅之情形，理應知之甚詳，且衡諸常情，倘營利事業主體提供之資料如有短漏銷售貨物之憑證、重複申報進項憑證之情，被告於記帳、申報之過程，豈有不知而仍予以申報之理？其謂不知憑證內容之真偽及有無重複一節，顯屬事後卸責之詞，要不足採。參以，被告受告訴人虢成公司、丙○○之委託，處理虢成公司、立安服裝店之記帳、稅務申報工作別長達7、8年、10餘年之久，並向告訴人虢成公司、丙○○收取記帳費用等情，業據被告自承、證人甲○○、丙○○證述在卷，被告既領受告訴人虢成公司、丙○○之記帳費用報酬，則其對告訴人虢成公司、丙○○自應負有翔實記帳、依法申報營業稅之義務甚明。惟其於為虢成公司、立安服裝店申報如附表三所示之營業稅時，竟使虢成公司、立安服裝店有如附表三所載之違章情節，致其等受稅捐機關裁罰如附表三「處分內容」所載之罰鍰，被告確有有違反其任務之行為，亦堪認定。
㈣、綜上所述，被告上開犯行，事證明確，均堪認定，其所辯各節，洵無足採。應依法論科。
四、按被告行為後，94年1月7日修正，同年2月2日公布之刑法，已於95年7月1日施行。而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第2634號、27年上字第2615號判例，及95年度第8次刑事庭會議決議參照），茲就本案應適用之法律比較如下：
㈠、關於本件行為時刑法第339條第1項詐欺取財罪、第336條第2項業務侵占罪、第342條第1項背信罪之法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元（折算為新臺幣3元）以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1千元以上，以百元計算；故關於修正之罰金刑最低度部分，行為時法較有利於被告。
㈡、修正後刑法業已刪除第56條連續犯之規定，是於新法修正施行後，行為人之數犯罪行為，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。比較新、舊法結果，適用被告行為時之法律即修正前刑法第56條連續犯之規定，較有利於被告。
㈢、又修正前刑法第68條規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」此次刑法修正，既將罰金最低金額修正為新臺幣1千元，當不致因加減其最低度，而產生不滿1元之零數，允宜與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之，故併入修正後刑法第67條，而規定為：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」被告2人既因修正前刑法第56條連續犯之規定而加重其刑，因修正前刑法第68條規定罰金最低度不予加重，較諸修正後刑法第67條規定最低度予加重之規定，修正前之規定顯較有利於被告。且因刑法修正前，關於罰金刑之最低罰金數額僅為銀元1元，即令提高倍數後，亦遠較於刑法修正後之最低罰金數剛（新臺幣1千元）為低，故綜合比較之結果，以被告行為時即修正前之刑法第68條規定較有利於被告。
㈣、綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及刑法第2條第1項所定之「從舊從輕」原則，適用修正前之法律，對被告較為有利，自應適用修正前之刑法相關規定。
五、核被告所為事實欄一之㈠部分，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；事實欄一之㈡部分，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪；事實欄一之㈢部分，係犯刑法第342條第1項之背信罪。被告先後多次詐欺取財、業務侵占、背信犯行，均時間緊接、方法相同，所犯各係構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，應分別依修正前刑法第56條連續犯之規定，各論以連續詐欺取財罪、連續業務侵占罪、連續背信罪，並分別加重其刑。又其所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告受告訴人虢成公司、丙○○之委託，代為處理虢成公司、立安服裝店之記帳及稅務申報之業務，為受委託處理事務之人，本應恪遵任務，為告訴人如實申報、繳納稅款，惟竟利用職務之便，向告訴人虢成公司、丙○○詐取如附表一所載之款項，侵占告訴人虢成公司交付由其所持有如附表二「侵占之款項」欄所載之款項，並於申報虢成公司、立安服裝店之如附表三所載之各該期營業稅時，連續以如附表三「方法」欄所載之進項稅額重複申報扣抵、銷項稅額漏未申報及以涉嫌虛設行號開立之統一發票充作進項憑證之方式，申報虢成公司、立安服裝店各如附表三「方法」欄所載之各該期營業稅額，而為違背其任務之行為，致虢成公司、立安服裝店因重複申報進項稅額、漏未申報銷項稅額等違規行為，分別遭稅捐主管機關裁罰，不僅造成告訴人所有上開之損害，更造成稅捐機關課稅之不正確性，且犯後復否認犯行，迄未賠償告訴人所受之損害，犯後態度不佳，復考量其未曾有犯罪，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可按，素行尚可，及其犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。又本件犯罪時間，雖係在96年4月24日以前，惟被告係於中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前經通緝，復於98年11月24日自行到案，有臺灣臺北地方法院檢察署通緝書、併案通緝書、撤銷通緝書、98年11月24日訊問筆錄在卷可按（見同上署91偵6847卷第94、102、105頁），足認被告非於96年12月31日以前自動歸案，不合於同條例第5條所定減刑條例之要件，爰不予減刑，併此敘明。
六、不另為無罪部分：
㈠、起訴意旨略以：被告基於意圖為自己不法所有之概括犯意，88年7月15日前之某日，明知虢成公司88年5-6月之營業稅額，應繳納如附表四之㈠「國稅局核定之應納稅額」欄所載之稅金，竟向虢成公司溢報該期之營業稅應繳納如附表四之㈠「溢報之應納款項」欄所載之金額，致虢成公司陷於錯誤，於88年7月15日匯款如附表四之㈠「溢報之應納款項」欄所載之金額與被告，因認被告此部分所為，亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須行為人確有施用詐術，被詐欺人因其詐術陷於錯誤，而交付財物之因果聯瑣。若其並未施用詐術，或所用方法不能認為詐術，或不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例參照）。易言之，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，且客觀上亦有施用詐術，始能成罪，苟無積極證據足資證明行為人確有不法所有意圖並施用詐術，自不能認為成立詐欺罪。查，被告固有於附表四之㈠「交付款項之日期」欄所載時間前之某日，在其上址辦公處所，製作內容載有如附表四之㈠「溢報之應納款項」欄所載款項之88年5-6月期營業稅繳款書後，交付予告訴人虢成公司，並告知虢成公司各該期需繳納之營業稅額，告訴人虢成公司旋即以電匯、支票方式交付如附表四之㈠「溢報之應納款項」所載之金額與被告等情，業據證人甲○○、丙○○證述綦詳，並有誠泰銀行入戶電匯回單1紙、被告交付與告訴人虢成公司載有附表四之㈠「溢報之應納款項」欄所載款項之營業稅繳款書在卷可稽（見91偵6847卷第25、27頁）。惟被告收受虢成公司所交付如附表四之㈠「溢報之應納款項」欄所載之金額後，已於88年7月20日全數向稅捐機關繳納該期營業稅額等情，另有同上之中北稽徵所98年12月31日函檢附虢成公司87年1月至91年12月營業稅繳款書查詢清單及401申報書附卷足憑（見同署98偵緝2585卷第100頁、第113頁），已難認被告有何為自己不法所之之詐欺犯意。從而，縱令被告確有溢報該期營業稅款之情，亦難遽此推認被告主觀上有何詐欺犯意。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指上開詐欺取財犯行，本應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分倘成立犯罪，與前開經起訴並本院認定有罪部分（事實欄一之㈠部分），有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡、起訴意旨又以：被告受虢成公司委任製作營業稅401申報書或繳款書，並代虢成公司繳納稅款，虢成公司於附表四之㈡「交付款項之日期」欄所載時間，先後匯款如附表四之㈡「交付之款項」欄所載之金額與被告，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，將附表四之㈡「交付之款項」欄所載之金額予以侵占入己。因認被告上開所為，亦係涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。然按，刑法上之侵占罪，須持有人變易原來持有意思而為不法所有之意思，始能成立。查，被告固有於附表四之㈡「交付款項之日期」欄所載時間，收受告訴人虢成公司所交付如附表四之㈡「交付之款項」欄所載之金額而持有之事實，此據證人甲○○證述在卷，並有誠泰銀行入戶電匯回單2紙、被告交付之虢成公司89年11-12月1紙在卷可稽（見91偵6847卷第41、42、49頁）。惟被告收受而持有虢成公司所交付如附表四之㈡「交付之款項」欄所載之金額後，均全數向稅捐機關繳納各該筆營業稅額等情，另有同上之中北稽徵所98年12月31日函檢附虢成公司87年1月至91年12月營業稅繳款書查詢清單及401申報書附卷足憑（見98偵緝2585卷第98至104頁、第123頁、第127頁）。
足認被告並無起訴意旨所指，就其所持有虢成公司交付如附表四之㈡「交付之款項」欄所載之營業稅額，變易持有為所有之行為，要與刑法業務侵占之構成要件不符。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指上開業務侵占犯行，本應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分倘成立犯罪，與前開經起訴並本院認定有罪部分（事實欄一之㈡部分），有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈢、起訴意旨復以：被告於88年3月至90年8月間，明知虢成公司共應繳納如附表一之㈠、附表四之㈠「國稅局核定被告之申報應納稅額」欄所示之稅金，竟製作不實之營業稅401申報書或繳款書交付虢成公司而行使之；復承前概括犯意，於89年11月至90年12月間，明知立安服裝店應繳納如附表一之㈡「國稅局核定被告之申報應納稅額」欄所示之稅金，竟製作不實之營業稅401表申報稅金，並持以向立安服裝店行使之，因認被告此部分涉犯刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪嫌等語。惟按，刑法第215條所謂業務上登載不實之文書，乃指基於業務關係，明知為不實之事項，而登載於其等業務上作成之文書而言。公司、行號向稅捐稽徵機關申報營業稅，係履行其公法上納稅之義務，並非業務行為（最高法院84年度台上字第5999號判決意旨參照）。準此，被告雖製作內容載有如附表一、附表四之㈠「溢報之應納款項」欄所載款項之營業稅401申報書或繳款書，先後向告訴人虢成公司、丙○○行使之行為，業如前述。然而，營業稅401申報書、繳款書僅係營利事業體據以申報營業稅，履行其公法上稅之義務，並非業務行為，縱被告受告訴人虢成公司、丙○○之委託，製該內容不實之401申報書或繳款書，並向告訴人行使之，亦不得以刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪相繩。此外，復查無其他積極證據，足證被告有公訴人所指訴之前開犯行，此部分原應為被告無罪之諭知，惟公訴人認此部分倘成立犯罪，與前開經起訴並本院認定有罪部分（事實欄一之㈠部分），有修正前刑法第55條牽連犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈣、起訴意旨另以：被告明知營業稅之進項稅額重複申報扣扺、銷項稅額漏申報等情，將致委任其辦理稅務申報之營利事業遭稅捐機關課處漏稅金額及高額罰鍰，損及客戶權益，竟仍於代辦虢成公司、立安服裝店營業稅申報之服務期間，違背其任務之行為而申報不實，致虢成公司、立安服裝店因重複申報進項稅額、短漏報銷項稅額等原因，遭稅捐主管機關處以漏稅及罰鍰。除上開事實欄一之㈢所載犯行外，虢成公司尚因而於85年1月1日至98年12月16日繳納包含本稅、短漏稅、滯納金、利息及罰鍰金額計326萬2,150元；立安服裝店則於91年3月13日至93年1月15日繳納包含本稅、短漏稅、滯納金、利息及罰鍰金額計65萬1,662元，均足以生損害虢成公司、立安服裝店，因認被告此部分，涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌等語。經查：
⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，尚其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例可資參照）。
⒉檢察官認被告涉犯背信犯行，無非係以證人甲○○、丙○○
之證述、虢成公司85年1月1日至98年12月16日之稅款繳納明細、立安服裝店即丙○○91年3月13日至93年1月15日繳款明細表為其主要論據。檢察官所舉之稅款繳納明細固足認虢成公司、立安服裝店於上開期間內，曾因逃漏稅捐而遭稅捐機關催討稅款之事實，惟除前開被告背信，致告訴人受有如附表三所載之損害部分，業經本院認定如前外，尚無證據證明被告就上開虢成公司、立安服裝店之逃漏稅捐情事，有何違背其任務之行為，此部分犯行，尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟起訴意旨認此部分倘成立犯罪，與上開論罪科刑部分（即事實欄一之㈢），有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、刑法第339條第1項、第336條第2項、第342條第1項，修正前刑法第56條、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官張成業到庭執行職務。
中華民國99年10月26日
刑事第十四庭審判長法官吳冠霆
法官陳琪媛法官李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官殷玉芬中華民國99年10月29日附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第342條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一：被告詐欺立安服裝店、虢成公司款項之明細
㈠、虢成公司┌────┬─────┬─────┬─────┬──────┬─────┐│申報期間│國稅局核定│溢報之應納│交付款項之│實際繳納之款│詐欺所得款│││之應納稅額│款項│日期│項│項│├────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│88.03-04│31,714元│32,918元│88.05.15│2,918元（起│30,000元││││││訴書誤將88年│││││││1、2月期已繳│││││││納之營業稅款│││││││17,632元納入│││││││，應予更正）││├────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│88.07-08│30,434元│34,226元│88.09.15│0元│34,226元│├────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│88.09-10│9,338元│38,402元│88.11.11│35,338元│3,064元│├────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│88.11-12│103,034元│103,190元│89.01.13│103,113元│77元│├────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│89.01-02│1,978元│49,135元│89.03.15│1,978元（起│47,157元││││││訴書誤將88年│││││││9、10月期已│││││││繳納之營業稅│││││││款26,000元納│││││││入，應予更正│││││││）││├────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│89.03-04│0元│31,844元│89.05.12│17,334元（起│14,510元││││││訴書誤將89年│││││││5、6月期已納│││││││之稅款30,194│││││││元納入，應予│││││││更正）││├────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│89.05-06│2,186元│88,686元│89.07.13│32,380元（起│56,306元││││││訴書將本期被│││││││告繳納營業稅│││││││報30,194元誤│││││││植至89年7、8│││││││月期之實際繳│││││││納款項，應予│││││││更正）││├────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│89.07-08│13,028元│33,908元│89.09.13│13,028元│20,880元│├────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│90.01-02│6,364元│18,315元│90.03.12│6,364元（起│11,951元││││││訴書誤載空白│││││││欄，應予更正│││││││）││├────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│90.05-06│18,230元│58,230元│90.07.17│18,230元（起│40,000元││││││訴書誤載空白│││││││欄，應予更正│││││││）││├────┴─────┴─────┴─────┴──────┴─────┤│㈠、被告溢報之應納款項（即告訴人交付之款項）總計為488,854元。││㈡、被告實際繳納稅款金額總計為230,683元。││㈢、合計向虢成公司詐得款項（即被告向告訴人溢報之應納款項-被告實際繳納││稅款）：258,171元。│└───────────────────────────────────┘
㈡、立安服裝店┌────┬──────┬─────────┬─────┬───────┐│申報期間│國稅局核定之│溢報之應納款項│交付款項之│實際繳納之款項│││應納稅額││日期││├────┼──────┼─────────┼─────┼───────┤│89.11-12│44,107元│124,000元│90.01.12│44,107元│├────┼──────┼─────────┼─────┼───────┤│90.01-02│0元│122,385元│90.03.25│85元│├────┼──────┼─────────┼─────┼───────┤│90.03-04│0元（起訴書│94,885元│90.03.20│0元│││誤載為5,788││││││元，應予更正││││││）││││├────┼──────┼─────────┼─────┼───────┤│90.05-06│1,726元│0元│無│1,727元│├────┼──────┼─────────┼─────┼───────┤│90.07-08│8,682元│96,776元（預付半年│90.08.20│8,688元││││期之稅款）│││├────┼──────┼─────────┼─────┼───────┤│90.09-10│3,497元│0元│無│3,497元│││││││││││││├────┼──────┼─────────┼─────┼───────┤│90.11-12│12,997元│39,715元│91.01.14│12,997元│││││││├────┴──────┴─────────┴─────┴───────┤│㈠、被告向告訴人溢報之應納款項總計為477,761元。││㈡、被告實際繳納稅款金額總計為71,101元││㈢、合計向立安服裝店詐得款項（即被告向告訴人虛報之應納款項-被告實際繳││納稅款）：406,660元（起訴書誤載為408,387元，應予更正）│└───────────────────────────────────┘附表二：被告侵占虢成公司款項之明細┌────┬─────┬─────┬─────┬──────┬─────┐│申報期間│國稅局核定│交付之款項│交付款項之│實際繳納之款│侵占之款項│││之應納稅額││日期│項││├────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│89.09-10│44,599元│44,599元│89.11.14│31,933元│12,666元│├────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┤│90.03-04│40,571元│40,571元│90.05.16│10,571元（起│30,000元││││││訴書誤載空白│││││││欄，應予更正│││││││）││├────┴─────┴─────┴─────┴──────┴─────┤│㈠、告訴人交付之營業稅款項總計為85,170元。││㈡、被告實際繳納之營業稅款金額總計為42,504元。││㈢、合計侵占虢成公司所交付之營業稅款（即告訴人交付之營業稅款項-被告實││際繳納稅款）：42,666元。│└───────────────────────────────────┘附表三：因被告違背其任務，致告訴人遭稅捐稽徵機關查獲逃漏
營業稅之情形┌────┬─────┬────────────┬───────────┐│行為時間│被害人│方法│處分內容│├────┼─────┼────────────┼───────────┤│89年3月1│虢成公司│稅捐機關於89年7月5日查獲│處罰鍰1萬9,000元（中北││日至15日││虢成公司於89年1、2月份之│分處89年營處字第891114││間之某日││銷售金額計76萬224元，漏│號處分書）││（營業稅││未於次期15日以前申報並繳│││之申報應││納應納之營業稅，計逃漏營│││於次期15││業稅額3萬8,100元。│││日內完成│││││）││││├────┼─────┼────────────┼───────────┤│89年5月1│虢成公司│稅捐機關查獲虢成公司於89│處罰鍰3萬4,600元（中北││日至15日││年3、4月份之銷售貨物（勞│分處89年12月11日處分書││間之某日││務）金額計34萬6,668元，│）││││漏未申報銷售額並逃漏營業│││││稅額1萬7,334元。││├────┼─────┼────────────┼───────────┤│89年3月1│虢成公司│稅捐機關查獲虢成公司於89│處罰鍰3,795元（中北分││日至15日││年1月至4月進貨，金額計7│處99年2月22日編號A0840││間之某日││萬5,904元，未依法取得憑│000000000號裁處書）││及89年5││證，而以涉嫌虛設行號全眾│││月1日至││商務股份有限公司開立之統│││15日間之││一發票3紙，作為進項憑證│││某日││申報扣抵銷項稅額，虛報進│││││項稅額3,796元。│││││││├────┼─────┼────────────┼───────────┤│89年7月1│虢成公司│稅捐機關於90年10月27日查│處罰鍰8,000元（中北分││日至15日││獲虢成公司於89年6月銷售│處89年營處字第900146號││間之某日││貨物（勞務）金額計8萬120│處分書）││││元，漏未申報銷售額並逃漏│││││營業稅額4,006元。││├────┼─────┼────────────┼───────────┤│90年1月1│虢成公司│稅捐機關於90年5月1日查獲│處罰鍰1萬8,300元（中北││日至15日││虢成公司於89年12月銷售貨│分處90年營處字第900732││間之某日││物（勞務）金額18萬3,057│號處分書）││││元，漏未申報銷售額並逃漏│││││營業稅額9,152元。││├────┼─────┼────────────┼───────────┤│90年11月│立安服裝店│稅捐機關於91年3月13日查│處罰鍰8,200元（中正分││1日至15││獲立安服裝店於90年9月1日│處】91年營處字第911192││日間之某││至同年10月31日，取得進項│號處分書）││日││憑證，金額計16萬5,154元│││││，稅額8,257元，分別於90│││││年6月份、90年10月份重複│││││申報扣抵。││├────┼─────┼────────────┼───────────┤│90年11月│立安服裝店│稅捐機關於91年3月13日查│處罰鍰8萬8,800元（中正││1日至15││獲立安服裝店於90年10月1│分處91年營處字第911193││日間之某││日至同月31日，銷售貨物（│號處分書）││日││勞務）金額計118萬5,005元│││││，漏未申報銷售額並逃漏營│││││業稅計5萬9,250元。││├────┼─────┼────────────┼───────────┤│91年1月1│立安服裝店│稅捐機關於91年5月13日查│處罰鍰2萬6,700元（中正││日至15日││獲立安服裝店於90年11月1│分處91年營處字第911191││間之某日││日至同年12月31日，取得進│號處分書）││││項憑證，金額計53萬4,350│││││元，稅額2萬6,718元，分別│││││於90年10月份、90年12月份│││││重複申報扣抵。││├────┴─────┴────────────┴───────────┤│㈠、虢成公司因此受有遭稅捐機關裁處罰鍰共計8萬3,695元之損害。││㈡、虢成公司因此受有遭稅捐機關裁處罰鍰共計12萬3,700元之損害。│└───────────────────────────────────┘附表四：
㈠、被訴詐欺虢成公司財物不另為無罪諭知部分┌────┬─────┬─────┬─────┬──────┐│申報期間│國稅局核定│溢報之應納│交付款項之│實際繳納之款│││之應納稅額│款項│日期│項│├────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│88.05-06│23,759元│23,859元│88.07.15│23,859元│└────┴─────┴─────┴─────┴──────┘
㈡、被訴業務侵占所持有虢成公司款項不另為無罪諭知部分┌────┬─────┬─────┬─────┬──────┐│申報期間│國稅局核定│交付之款項│交付款項之│實際繳納之款│││之應納稅額││日期│項│├────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│89.09-10│14,487元│14,487元│90.01.12│14,487元│├────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│90.07-08│8,898元│8,898元│90.09.21│8,898元（起││││││訴書誤載空白││││││欄，應予更正││││││）│└────┴─────┴─────┴─────┴──────┘