最高法院95年度台上字第2042號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第2042號刑事判決

裁判日期：民國95年04月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第二０四二號
上訴人甲00
00000號選任辯護人 黃慕容 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年二月六日第二審更審判決（九十四年度重上更㈤字第四三九號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵未第一一四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意。先於民國八十八年七月中旬某日，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，以新台幣（下同）二千元之代價，販賣海洛因一包予 許雅萍 （另案審理）。復於同年八月二十二日十、十一時許，在上址以三千五百元之代價，販賣海洛因一包予許雅萍等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑。固非無見。
惟查，㈠本院前次判決（九十二年度上更㈡字第三七０號）發回更審意旨第二點，指明「原判決依憑上訴人曾於八十八年八月二十二日十八時許警詢中，承認使用前述0000000000號行動電話一節，資以為認定上訴人犯罪之證據（見原判決第四頁第六至十一行）。但上訴人於九十二年十月二十三日原審審判期日一再主張該筆錄係遭警察刑求逼迫，不得不承認而簽名，且該電話號碼是警員擅自記載在筆錄上等情（見九十二年度上更㈡字第三七０號卷第五十三、八十九、九十六頁），此刑求之抗辯攸關該筆錄內容是否真實？得否為適法之證據？乃原審未詳細審究，亦未調查該警詢筆錄所載上訴人之陳述是否與警詢所為錄音之內容相符，即逕採為判決之基礎，自與證據法則相違，併嫌未盡調查能事。」等情；且上訴人於原審更㈢審亦再度爭執該次八十八年八月二十二日之警詢筆錄，係遭警刑求所為（見九十三年度重上更㈢字第六九號卷第六十五頁）。乃原審對此刑求之抗辯仍未詳予調查，並於判決理由中論斷，即採該次警詢筆錄為判決有罪之證據，致瑕疵依然存在。㈡、關於上訴人於八十八年七月中旬販賣二千元海洛因予許雅萍部分，原判決理由（第二段之㈦）僅敘述依據許雅萍之指證認定上訴人犯罪。惟許雅萍之證詞前後不一，此部分之指證何以得予採信？原判決又未說明有何佐證足以證明此部分之指證與事實相符，難謂允洽。㈢、第一審檢察官上訴書，主張應將許雅萍送測謊鑑定，以資評斷其證詞之真偽（見九十年度上訴字第三七七號卷第五頁），乃原審未予送鑑定，亦未說明有何不予鑑定之理由，尚嫌調查未盡及理由不備之疏誤。
本件上訴人上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年四月二十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官劉介民法官郭毓洲法官韓金秀本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月日
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