裁判字號：最高法院91年台上字第5973號刑事判決
裁判日期：民國91年10月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第五九七三號
上訴人甲○○選任辯護人 黃慕容 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年七月二十四日第二審判決（九十一年度上訴字第三七七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵字第一一四一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意。先於民國八十八年七月中旬某日，在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，以新台幣（下同）二千元之代價，販賣海洛因一包予許○萍（另案處理）。復於同年八月二十二日十時、十一時許，在上址，以三千五百元之代價，販賣海洛因一包予許○萍等情。因而將第一審諭知上訴人無罪之判決撤銷，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠原判決認上訴人有前開販賣海洛因予許○萍之行為，係以許○萍於警訊、少年法庭調查、偵查中及原審之供述為憑據（見原判決理由二之（一））。然許○萍於第一審法院審理時翻異其詞，改稱：係向綽號「豆漿」者購買海洛因，而非向上訴人購買（見第一審卷第三一至三四、七二、七三頁）。又許○萍於偵查中證稱：伊於八十八年八月二十二日上午十時、十一時許，至上訴人住處購買海洛因時，當時對方係將鐵捲門僅開約十五公分高，用手把海洛因拿出來，伊未看到對方之臉（見偵查卷第八六頁）。倘若無訛，則如何謂該出賣海洛因者即係上訴人，尚非無疑。且許○萍於原審證述：係上訴人叫綽號「豆漿」者拿海洛因給伊，伊將錢拿給綽號「豆漿」者（見原審卷第八０頁）。似謂出面與許○萍交易者為綽號「豆漿」者，而非如原判決事實欄所載述係由上訴人出面與許○萍交易。究竟該綽號「豆漿」者所擔任之角色如何？其與上訴人有否犯意之聯絡或分擔犯罪行為之實施？是否成立共同正犯關係或幫助犯關係？不無疑義。再者，犯毒品危害防制條例第十條第一項、第十一條第一項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十七條定有明文。本件涉犯施用或持有海洛因之許○萍於警訊、少年法庭調查、偵查中及原審所為上開陳述，係屬有利於己之供述，為擔保其所為供述具真實性，應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為被告論罪之依據。乃原審就上開諸多疑點未進一步深入調查釐清，亦未於理由內詳予說明許○萍警訊、少年法庭調查、偵查中及原審關於向上訴人購買海洛因之供述，有如何之佐證，足以憑信其所供為與事實相符，遽憑許○萍於警訊、少年法庭調查、偵查中及原審之供述，摒棄其於第一審法院審理時所供，而為前開認定，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈡原判決既以許○萍於警訊時之供述，作為上訴人曾於八十八年八月二十二日上午十時、十一時許，販賣「不詳數量」海洛因予許○萍之依據。然許○萍於警訊時已供陳警方於同日，在許○昌住處查扣之海洛因毛重０點三五公克，即係該次伊幫許○昌購買後交付予許○昌（見偵查卷第三頁）。則於許○昌住處所查扣之前揭物品，是否即係原判決所謂上訴人於八十八年八月二十二日上午十時、十一時許販賣予許○萍之海洛因？該物品是否確屬海洛因？不無疑義。乃原審未詳予調查究明，即逕行判決，亦有調查未盡及理由不備之違誤。㈢事實審法院認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘若判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決謂上訴人於警訊時自承有使用許○萍所指聯繫購買毒品所用之0000000000號行動電話，而以之作為上訴人有本件犯行之佐證（見原判決理由二之（三））。但稽之卷內資料，並無所謂之上訴人警訊筆錄。則原判決之斯項採證，亦難謂適法。㈣毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之意思，而販入或賣出第一級毒品或二者兼而有之之犯行者為其構成要件。故行為人有無此項營利意思之目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。本件原判決事實欄內固謂上訴人之販賣海洛因有此項營利之意思，然理由內並未說明其憑以認定上訴人有營利意思之證據，尚屬理由不備。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。又原判決理由二之
（一）內所記載許○萍於少年法庭調查時之供述內容，核屬於「台灣雲林地方法院」少年法庭之供述（見偵查卷第五至八頁）。乃原判決記載為於「台灣台南地方法院」少年法庭所供述，顯屬誤載，案經發回，併應注意及此，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年十月二十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年十月二十九日
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