裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年侵上訴字第19號刑事判決
裁判日期：民國109年04月22日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度侵上訴字第19號上訴人即被告 陳國正 選任辯護人 洪世崇 律師(法律扶助律師)上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院108年度侵訴字第33號，中華民國108年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵緝字第424號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以民國106年度簡字第3877號判決判處有期徒刑3月確定，於107年6月29日執行完畢。其與代號0000甲000000號之成年女子（真實姓名年籍均詳卷。下稱A女）原為男女朋友關係，107年
8月5日23時許，乙○○因懷疑A女與他人有曖昧關係，即在其高雄市○○區○○路○○巷○○號住處內，徒手毆打A女。
復於翌日（6日）上午10時許起，以同一理由，在同址繼續毆打A女。期間因A女不堪受毆打，佯裝承認與他人發生關係，乙○○即基於強制性交之犯意，在上址1樓廁所內，喝令A女脫下內褲，除持鐵刷刷A女之陰部外，並以夾子插入
A女之陰道內，以此強暴方式，對A女為性交行為。嗣因A女要求，乙○○始停止，並於同日13時58分前之某時，騎乘機車搭載A女前往高雄醫學大學附設中和紀念醫院就醫，經該醫院診斷A女受有顏面多處、雙耳、前胸、背、腰、雙上肢、雙膝挫瘀傷、左側結膜下出血、左大腿淺部撕裂傷、小陰唇1公分撕裂傷、尿道口3點、9點鐘方向0.5公分撕裂傷、處女膜12點、5點、6點鐘方向0.3公分撕裂傷、10點、11點鐘方向0.2公分撕裂傷、小陰唇尾端0.5公分撕裂傷、右大腿內側3公分撕裂傷等傷害（傷害部分均未據告訴）後，主動通報警方處理，始查悉上情。
二、高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告乙○○及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第87、89頁），審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開性侵害之事實，業據上訴人即被告乙○○於原審及本院審理中認罪自白坦承不諱（見原審卷第166頁第17行以下、本院卷第85、87、114、118頁），核與被害人A女於警詢、偵查中證述之情節相符（詳警一卷第4頁以下；偵字卷第37頁以下），並有高雄醫學大學附設中和紀念醫院108年8月23日高醫附行字第1080105849號函所附之病歷資料（含傷勢照片、病歷及受理疑似性侵害事件驗傷診斷書）在卷可稽（另附於原審前科及資料卷內），被告之自白認罪核與事實相符，事證明確，其強制性交犯行已堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第221條第1項之強制性交罪。被告基於強制性交之犯意，先持鐵刷刷A女之陰部，對A女為強制猥褻，繼而以夾子插入A女之陰道內，對A女為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，依刑法行為階段理論，該強制猥褻行為，係強制性交之階段行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院106年度台上字第742號判決參照）。另被告乙○○有如事實欄所載之前案紀錄及執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並參酌被告於前案槍砲、公共危險、施用毒品等案件，多次執行完畢後，又再犯本件強制性交罪，對刑罰反應能力薄弱等情，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、原審適用刑法第221第1項、第47條第1項之規定，並審酌被告乙○○與A女係男女朋友關係，原應愛護A女，竟僅因懷疑A女與他人有曖昧關係，即不顧A女之尊嚴，對A女為強制性交行為，手段情節非輕，影響A女之權益非微，其以夾子刺入A女陰道侵犯人權，行為實有非議之處，惟念其犯後坦承犯行，並參以其犯罪動機，A女不願追究被告（見偵字卷第39頁第3行以下），及其自 陳國中 肄業，已離婚，有
2成年小孩，曾從事玻璃窗纖維工作，月收入約新臺幣4至
5萬元（見本院卷第119頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年10月。並說明被告犯罪所用之鐵刷、夾子等物，因未扣案，為免執行之困難，其不予宣告沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，被告乙○○上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經一審檢察官杜妍慧提起公訴，二審檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國109年4月22日
刑事第三庭審判長法官凃裕斗
法官簡志瑩法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年4月22日
書記官黃楠婷附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。