裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第678號刑事判決
裁判日期：民國95年07月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第678號
上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院94年度訴字第1544號中華民國95年05月02日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署94年度毒偵字第2889號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以民國（下同）九十三年度毒聲字第一七三號、裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年四月二十七日執行完畢釋放，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於翌（二十八）日以九十四年度毒偵緝字第一一五號、第一一六號、第一一七號及第一一八號為不起訴處分確定。詎甲○○竟猶不思悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於觀察、勒戒執行完畢後五年內，即自九十四年四月二十八日起至同年八月九日止，連續在臺南市○○街「太子飯店」等處所，以將海洛因摻入香菸內再點燃吸食等方式，施用第一級毒品海洛因約二至三次。嗣甲○○於同年八月十日上午十一時十分許，在臺南縣○○鄉○○路○○○號前，因騎乘機車未戴安全帽，為警攔檢後，並經其同意採尿送驗結果，因其尿液檢體呈現嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經臺南縣警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第二十三條第二項定有明文。查本件被告甲○○前曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以九十三年度毒聲字第一七三號、裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年四月二十七日執行完畢釋放，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於翌（二十八）日以九十四年度毒偵緝字第一一五號、第一一六號、第一一七號及第一一八號為不起訴處分確定；有「臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽（見本院卷第09至11頁）；被告此次於五年內即自九十四年四月二十八日起至同年八月九日止，又連續在臺南市○○街「太子飯店」等處所，再犯施用毒品罪，揆諸前揭說明，即應依刑事訴訟程序依法追訴、審理，合先敘明。
貳、實體方面：
一、查本件被告甲○○確有自九十四年四月二十八日起至同年八月九日止，連續在臺南市○○街「太子飯店」等處所，以將海洛因摻入香菸內再點燃吸食等方式，施用第一級毒品海洛因約二至三次；嗣被告於同年八月十日上午十一時十分許，在臺南縣○○鄉○○路○○○號前，因騎乘機車未戴安全帽，為警攔檢後，經其同意採尿送驗結果，因其尿液檢體呈現嗎啡陽性反應，始悉上情之事實，已據被告甲○○於原審及本院審理時坦認不諱在卷（見原審卷第70頁，本院卷第23頁）；並有「長榮大學」確認報告、勘察採證同意書、臺南縣警察局歸仁分局採擷毒品犯罪嫌疑人尿液送驗編號名冊及毒品尿液受檢人基本資料各一紙附卷可稽（見警卷第4至7頁）；經核與前揭文書據資料為綜合判斷，已足認被告之自白非屬虛構確與事實相符，且具真實性。因之本件被告之犯行，事證已臻明確，洵堪認定，應依法論科。
二、按本件被告行為後，刑法第五十六條有關連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行；則被告之犯行，因行為後刑法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年度第08次刑事庭會議決議參照）。另行為後法律有變更者，依修正前刑法第二條第一項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第二條第一項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由，合先敘明。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所明定之第一級毒品。核被告甲○○自九十四年四月二十八日起至同年八月九日止，連續在臺南市○○街「太子飯店」等處所，以將海洛因摻入香菸內再點燃吸食等方式，施用第一級毒品海洛因約二至三次，所為係違反同條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，其持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，依法論以施用第一級毒品一罪，並加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、修正前刑法第五十六條之規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、品行、犯罪後態度及施用毒品係自戕身心等一切情狀，量處被告有期徒刑十月，以資懲儆。本院經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。上訴人上訴意旨指摘原判決量刑過重為不當，為無理由，應予駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國95年7月26日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官張世展以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏芝雯中華民國95年7月27日附錄：本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。