裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上更(一)字第40號刑事判決
裁判日期：民國95年07月26日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上更(一)字第40號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 宋金比 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院93年度訴字第1342號中華民國94年04月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第7152號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○被訴對於公務人員關於違背職務行為之行求賄賂罪部分撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○原係坐落臺南縣關廟鄉布袋村一一四號「金億紙業社」之負責人，該工廠於民國（下同）九十二年五月十二日因違反水污染防治法案件，遭臺南縣政府環境保護局（以下簡稱臺南縣環保局）查獲，臺南縣政府遂於九十二年六月十三日以府環水字第0920091183號函，科處罰鍰新台幣（下同）六萬元並命令停工。詎甲○○竟於同年六月十二日向財政部臺灣省南區國稅局新化稽徵所申請將「金億紙業社」變更營業人名稱及負責人為「吉利紙業社」、「 林黎山 」後，不遵守臺南縣政府之停工命令，仍繼續動工生產。迄同年八月二十一日，又為臺南縣環保局稽查查獲，移送法辦，並經臺灣臺南地方法院以九十三年度簡上字第二四六號刑事判決，判處甲○○有期徒刑四月，併科罰金二十萬元確定。後臺南縣環保局所屬公務員 顏玉蓮 、 曾映華 及 吳文輝 （起訴書誤載為 吳文聰 ）等人，再於九十三年六月二十五日中午十二時許，會同內政部警政署環保警察隊（以下簡稱環保警察隊）第三中隊隊員 蔡佩璋 、 張裕聰 、 游正吉 及 吳俊明 等人前往該工廠進行例行性稽查。詎甲○○明知無論是臺南縣環保局或環保警察隊稽查人員，均係依據法令從事公務之人員，且臺南縣環保局人員及環保警察隊隊員游正吉、吳俊明已出示證件，表明來意，並向現場人員表示蔡佩璋及張裕聰亦係環保警察；詎現場員工因不滿環保警察隊隊員之稽查態度，要求蔡佩璋出示證件，查知姓名後投訴，雙方因而發生爭執，並生口角。 嗣正 爭執中，甲○○認環保警察隊三番兩次前來稽查，目的在索取賄賂，竟拉住環保警察蔡佩璋右手，作勢欲將數額約一萬五千元之現金，塞進蔡佩璋所穿上衣口袋，並對蔡佩璋稱：「所費（台語，意指零用錢）拿去，不要在那裡囉唆」等語，對蔡佩璋行求賄賂，要求蔡佩璋拿了錢以後，停止稽查等違背職務之行為。案經臺南縣警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴；因認甲○○涉犯貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之對於公務人員關於違背職務行為之行求賄賂罪嫌等語（被告另犯侮辱罪部分已經原審判處拘役五十日，並經本院上訴審駁回上訴確定）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一五四條第二項、第三○一條第一項分別定有規定。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第0816號、40年度台上字第86號、53年度台上字第2750號、76年度台上字第4986號判例參照）。另事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；至認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年度上字第0482、1831號判例參照）。末按刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第0128號判例參照）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第十一條第三項、第一項之對於公務人員關於違背職務行為之行求賄賂罪嫌無非係以：證人蔡佩璋、張裕聰、吳俊明、游正吉、吳文輝、顏玉蓮及曾映華分別於警詢或檢察官偵查中之證述，及勘驗筆錄各一份、搜證光碟翻拍照片共十六張在卷可稽等情，為其論罪之依據。
四、惟訊據被告甲○○則堅決否認有此部分之犯行，並辯稱：案發當日，被告係準備將貨款八千元交付予前來收取貨款之 郭坤山 ，因蔡佩璋站在門口，被告要求他離開一點，好方便他進去會客室交貨款給郭坤山，但蔡佩璋仍然站在門口，擋住去路，被告乃手一揮，生氣地說：「流氓，愛錢嗎」等語，並不是要對蔡佩璋交付賄賂。又被告對稽查人員及環保警察之職務行為並無何請求，更無要求彼等為違背職務之行為，即無任何對價關係，自非賄賂。另被告並無行賄之意思，且行賄係秘密之違法行為，古今中外絕無人在錄影機拍攝下公然行賄；被告當時係不滿公務員之態度而為之賭氣言詞，並無行賄意思等語。
五、經查：㈠本件被告甲○○原係坐落臺南縣關廟鄉布袋村一一四號「金
億紙業社」之負責人，該工廠於九十二年五月十二日因違反水污染防治法案件，遭臺臺南縣環保局查獲，臺南縣政府遂於九十二年六月十三日以府環水字第0920091183號函，科處罰鍰六萬元並命令停工。詎甲○○竟於同年六月十二日向財政部臺灣省南區國稅局新化稽徵所申請將「金億紙業社」變更營業人名稱及負責人為「吉利紙業社」、「林黎山」，且設址為 台南 縣關廟鄉布袋村一一四之二號後，不遵守臺南縣政府之停工命令，仍繼續動工生產。迄同年八月二十一日，又為臺南縣環保局稽查查獲，移送法辦，並經臺灣臺南地方法院以九十三年度簡上字第二四六號刑事判決，判處甲○○有期徒刑四月，併科罰金二十萬元確定之事實，已據被告甲○○於原審、本院前審及本審審理時坦認在卷（見原審卷第36至37頁，本院上訴卷第29、56至57頁，本審卷第29、79至80頁），核與證人林黎山在原法院九十三年度簡上字第二四六號被告甲○○違反水污染防治法一案中，於警詢及檢察官偵查中之證稱內容等語相符（見該案警卷第9至12頁，逕搜卷第27至28頁，偵查卷第135頁反面、第145至146頁）；復經證人蔡佩璋於前揭違反水污染防治法一案中，在原法院審理時之證述：其曾於九十二年八月間某日配合台南縣政府環境保護局人員到台南縣關廟鄉布袋村布袋‧‧「金億紙業社」查緝違反水污染防治案件，當時該工廠有動工造紙，被告有在場，但不太確定共有幾人在場。是由台南縣政府環境保護局先釐清實際負責人，有看登記證及出貨單，結果負責人改登記為林黎山，但出貨單上仍是「金億紙業社」的名稱，上面是簽甲○○兒子的名字，當時林黎山有講現場做的那些原料是甲○○的，所以渠等才去做林黎山的訪談筆錄等情明確在卷（見該案原法院卷第97至99頁）；並有臺南縣政府92年06月13日府環水字第0920031183號函、財政部臺灣省南區國稅局新化稽徵所92年06月19日南區國稅新化三字第092003
0762號函、水污染稽查紀錄、環保警察隊第三中隊扣押筆錄、責付保管條、查扣物品明細清單、上仁化工有限公司92年7月14日、8月07日之送貨單四紙（以上均附於同案警卷內）、臺灣臺南地方法院檢察署九十二年度偵字第九六五、一一三六五五號號起訴書、原法院九十三年度簡上字第二四六號刑事判決書各一份在卷可參（見原審卷第58至66頁）；自屬真實。
㈡又臺南縣環保局所屬公務員顏玉蓮、曾映華及吳文輝等人，
再於九十三年六月二十五日中午十二時許，會同環保警察隊第三中隊隊員蔡佩璋、張裕聰、游正吉及吳俊明等人前往該工廠進行例行性稽查時，被告甲○○明知無論是臺南縣環保局或環保警察隊稽查人員，均係依據法令從事公務之人員，且臺南縣環保局人員及環保警察隊隊員游正吉、吳俊明已出示證件，表明來意，並向現場人員表示蔡佩璋及張裕聰亦係環保警察之事實，亦據證人即環保警察隊第三中隊隊員蔡佩璋、張裕聰、吳俊明、游正吉及臺南縣環保局稽查人員曾映華、吳文輝、顏玉蓮分別於警詢及（或）檢察官偵查中證述甚詳在卷（見警卷第09、13、17、21頁，偵查卷第22、24至
25、27至28、30頁），且為被告於本審審理時所不爭執（見本審卷第51至52頁），自亦屬真實。從而證人即環保警察隊第三中隊隊員蔡佩璋等人於九十三年六月二十五日中午十二時許，前往該工廠進行例行性稽查時，被告甲○○明知蔡佩璋等人係前來進行稽查任務，正在執行職務，且屬依據法令從事公務之人員，殆無疑義。
㈢另臺南縣環保局所屬公務員顏玉蓮、曾映華及吳文輝等人，
會同環保警察隊第三中隊隊員蔡佩璋、張裕聰、游正吉及吳俊明等人，於九十三年六月二十五日中午十二時許前往該工廠進行例行性稽查時，被告甲○○明確有在現場員工因不滿環保警察隊隊員之稽查態度，要求蔡佩璋出示證件，雙方因而發生爭執並生口角期間，竟拉住蔡佩璋右手，作勢欲將數額約一萬五千元之現金，塞進蔡佩璋所穿上衣口袋，並對蔡佩璋稱：「所費（台語，意指零用錢）拿去，不要在那裡囉唆」等語之事實，固亦據證人蔡佩璋、張裕聰、吳俊明、游正吉、吳文輝及曾映華分別於警詢及檢察官偵查中證述一致在卷（見警卷第08至10、12至14、16至18、20至21頁，偵查卷第22至32頁），並經檢察官及原審勘驗搜證光碟片結果確有：「被告拉著蔡佩璋右手，從右後口袋掏出現金（臉朝著蔡佩璋）並說：『所費拿去，不要在那裡囉嗦（台語）。』並做勢要把錢塞到他的上衣口袋，遭蔡佩璋以雙手推開拒絕，並說：「你現在在幹什麼。」甲○○仍然用左手把錢塞給蔡佩璋，蔡佩璋用右手一撥，錢掉在地上，‧‧」等言語及肢體動作等情況，有檢察官及原審所製作之勘驗筆錄各一份及搜證光碟翻拍照片共十六張在卷可稽（見警卷第23至30頁，偵查卷第57頁，原審審卷第69至70頁），且為被告於本審審理時所不爭執（見本審卷第53至54頁）。惟按本件被告甲○○已另辯稱：其對稽查人員及環保警察之職務行為並無何請求，更無要求彼等為違背職務之行為，即無任何對價關係，自非賄賂；被告當時係不滿公務員之態度而為之賭氣言詞，並無行賄意思等語。且按貪污治罪條例第十一條第一項之對於公務人員關於違背職務行為之行求賄賂罪，除需行為人有「行求」之表示願意交付賄賂或其他不正利益，並請求公務員為有利於己之違背職務行為外，尚須具有主觀之不法要素，即行為人主觀上必須出於請託行賄之意思，且明知其請託事項係屬公務員違背其職務之行為，而故意實施本罪之行為，方構成本罪；故行為人若欠缺此等主觀之不法要素，自不負本件之刑責。雖如前所述，證人蔡佩璋、張裕聰、吳俊明、游正吉、吳文輝及曾映華分別於警詢及檢察官偵查中已一致證述：「‧‧被告甲○○明確有在現場員工因不滿環保警察隊隊員之稽查態度，要求蔡佩璋出示證件，雙方因而發生爭執並生口角期間，竟拉住蔡佩璋右手，作勢欲將數額約一萬五千元之現金，塞進蔡佩璋所穿上衣口袋，並對蔡佩璋稱：「所費（台語，意指零用錢）拿去，不要在那裡囉唆」等語在卷，且被告甲○○亦知情證人蔡佩璋等人係公務員，當時渠等前往該工廠乃為進行例行性稽查工作；且依刑法犯罪階層理論，有關不法構成要件合致性，其中尚包括不法意識，亦即行為人主觀上認識行為違反禁止或命令之規定，本件被告甲○○前揭認知，當確有不法意識之認識，理論上應無阻卻構成要件該當之情況；惟認識不法意識之行為，依我國現行刑法之規定，卻僅會影響罪責；因之，被告前揭不法意識之認識從形式上觀之，固已該當該罪構成要件之一部分。惟不法構成要件合致性之要件，另尚有主觀違法要素，如行為之意圖（一般要素）及意欲（特別要素），故尚不能徒憑證人蔡佩璋、張裕聰、吳俊明、游正吉、吳文輝及曾映華分別於警詢及檢察官偵查中之前揭證述，即採為被告論罪之依據。再者，引起罪責、啟動刑罰的主觀要素係「意欲」，而所謂構成要件之故意，是對構成犯罪事實和它的法律評價有認識，亦即故意中之意欲要素，乃決定行動之關鍵要素，如果行為人只是認識構成犯罪事實，卻沒有實現構成犯罪事實的意欲，行為人當不負故意罪責。按經本院核閱檢察官及原審所製作之勘驗筆錄及搜證光碟翻拍照片十六張所示，被告固然有：「拉住蔡佩璋右手，作勢欲將數額約一萬五千元之現金，塞進蔡佩璋所穿上衣口袋，並對蔡佩璋稱：『所費（台語，意指零用錢）拿去，不要在那裡囉唆』」等言詞及肢體動作；惟細究被告對證人蔡佩璋所稱：「所費（台語，意指零用錢）拿去，不要在那裡囉唆」一詞，要之乃被告對證人蔡佩璋等人於前揭時日再至其工廠進行例行性稽查工作乙情，因內心不滿所表現出輕蔑、不耐煩之率性言詞，並非要求其在職務範圍內不應為而為或應為而不為，亦非本於給付不法報酬之意思；再參諸證人蔡佩璋、張裕聰、吳俊明、游正吉、吳文輝、顏玉蓮及曾映華分別於檢察官偵查中已一致證稱：「被告塞錢時，並未示意他們錢拿了就走」等語在卷（見偵查卷第23、24、26、27、29、31至及32頁）；且被告於證人蔡佩璋推開其持現金的左手，致現金掉落地上，被告蹲下撿拾現金，竟又另以「要揩油」等語，當場侮辱正依法執行職務之證人蔡佩璋以觀，顯見被告當時之舉動及言詞並無行賄之意思，亦即並無實現本件構成犯罪事實的意欲，應堪認定。否則，若被告有行賄之意圖，衡諸事理當秘密為之方是，豈有不顧被查獲犯罪之風險，竟於光天化日且眾人皆可目睹親聞，同時環保警察吳俊明亦在場錄影蒐證之情況下率然行為之理？而此則益徵被告並無行賄之意欲，殆無疑義。從而前揭檢察官及原審所製作之勘驗筆錄及搜證光碟翻拍照片十六張所示內容，其證明仍未達於通常一般之人不致有所懷疑，而確信其為真實之程度，即有合理懷疑存在；則揆諸前開說明，自亦不得據為不利被告之認定。
㈣基上，公訴人就此部分復未提出其他適合於證明被告犯罪事
實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係，說服本院以形成被告此部分有罪之心證，而被告既堅稱其無此部分犯行，基於無罪推定之原則，被告此部分犯罪尚屬不能證明，應為無罪之諭知。
六、綜上所述，被告甲○○前開所辯，尚堪採信。此外，復查無其他積極證據可認被告有何對於公務人員關於違背職務行為之行求賄賂行為，犯罪應屬不能證明。原審就此部分未加詳查，認被告對於公務人員關於違背職務行為之行求賄賂犯行，尚嫌速斷，被告上訴否認犯罪，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分予以撤銷，依法諭知被告無罪之判決。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國95年7月26日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明蒼法官張世展以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官魏芝雯中華民國95年7月28日