裁判字號：最高法院93年台上字第5200號刑事判決
裁判日期：民國93年10月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五二００號
上訴人甲○○
︵另案在台灣彰化監獄執行中︶選任辯護人 吳明益 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十三年八月十八日第二審判決︵九十三年度上訴字第六三號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十二年度偵字第九三六號︶，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：⑴證人 白淑貞 對於查獲之第二級毒品N-α-二甲基-3,4︵亞甲二氧基︶苯乙基胺︵即ＭＤＭＡ，俗稱搖頭丸、快樂丸等，以下簡稱ＭＤＭＡ︶，於警詢供稱係向﹁小信﹂購買，於檢察官訊問時則改稱係向上訴人購得，前後供述不符，疑係受威脅利誘所致，依其於第一審辯論期日所供，亦可能因知悉上訴人持有五十顆藥丸，為求減刑，虛構毒品來源以配合警方辦案，其供詞不實在，上訴人於原審聲請試聽警詢及偵查錄音帶，如有疑義，再表示調查與否，原審不予採取，有調查職責未盡之違法。⑵查獲當日在場之證人 傅孝文 、 楊旻翰 、 黃吳傳 、 郭晉伯 於警詢時均未指稱有人向彼等兜售搖頭丸，黃吳傳並陳稱現場燈光昏暗等情，白淑貞卻能指述上訴人，即有疑義，其驗尿成績書亦不足執為認定上訴人犯罪之基礎，原判決對該有利於上訴人之證據不予採取，並未說明不採之理由，有理由不備之違法。⑶證人 葉巧玲 經警方於﹁關係人一覽表﹂中列為﹁在場人﹂，其對上訴人有無本件販賣毒品犯行應知悉實情，如證人 何元平 承認交付ＭＤＭＡ五十顆，本件亦查扣五十顆，可見上訴人並無販賣行為，原審未依上訴人之聲請，傳喚各該證人予以查證，並未說明不採之理由，有調查職責未盡及理由不備之違法。⑷原判決對檢察官起訴書認定上訴人在同一時間、地點向廖啟源兜售毒品部分，認無該部分事實，卻偏採白淑貞之證詞，作為認定上訴人犯罪之唯一證據，前後矛盾，上訴人難以甘服云云。
惟查：原判決維持第一審論處上訴人甲○○販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，並引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，係依憑上訴人之供述及證人白淑貞、 陳俊延 、 張泉源 之證供，扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ，暨卷附內政部警政署刑事警察局民國（下同）九十一年八月十二日刑鑑字第○九一○一八五一○○號鑑驗通知書等證據，為其論罪之依據；併敘明：⑴證人白淑貞於偵審中，對於上訴人於九十一年六月二十一日晚間，在花蓮縣花蓮市○○○路○○○號地下室ＮＡ
ＳＡＰＵＢ店內，以每顆新台幣（下同）三百元之價格，販賣二顆第二級毒品ＭＤＭＡ予白淑貞，及其先前如何認識上訴人、如何能指認販毒者即為上訴人等情，均能一致明確指述，且上訴人經查扣前開第二級毒品ＭＤＭＡ五十顆等可資佐證，證人白淑貞於查獲時採驗尿液結果，亦呈施用ＭＤＭＡ之陽性反應，有花蓮縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書可按，況上訴人堅稱不認識白淑貞，其間應無任何嫌隙，白淑貞亦無故意誣陷上訴人，使負重大刑責之理，其證詞應屬實情，堪予採信。⑵白淑貞於警詢時雖曾指稱其遭查獲之搖頭丸一顆，係於九十一年六月二十日，在好樂迪二三○包廂內，以一顆三百元之價格向綽號﹁小信﹂之女子購買的云云，然其於第一審否認查獲之ＭＤＭＡ係向﹁小信﹂購得，其於警詢所供係為敷衍警方而臨時編造之說詞，不足採取。⑶查獲當日在場之證人傅孝文、楊旻翰、黃吳傳、郭晉伯於警詢時雖未指稱有人向彼等兜售搖頭丸等情，或在場之人經檢驗尿液結果呈施用ＭＤＭＡ之陽性反應而未指認是在店內向人購買等情，但其等之證詞尚不能證明上訴人並無販售毒品予白淑貞之事實。⑷證人白淑貞在本件警方臨檢之前就曾見過上訴人，且甫向上訴人購買毒品不久即被查獲，且該店內仍有燈光足以辨視對方為何人，有證人即ＮＡＳＡＰＵＢ店內現場負責人陳俊延之證供可按，白淑貞之指認上訴人即為販售毒品之人，自非不合事理。⑸原審依上訴人之聲請，以遠距視訊方式訊問證人何元平結果，何元平雖稱：伊確實有委請上訴人聯絡﹁ 小波 ﹂取得五十顆搖頭丸後再聯絡﹁ 阿中 ﹂轉交﹁小白兔﹂云云，但未提供﹁小波﹂、﹁阿中﹂等人之真實姓名以供查證，自無從為有利於上訴人證明；參以上訴人於審理期間先稱：﹁小波﹂在﹁NASAPUB﹂將扣案搖頭丸交付給伊後，伊經過二、三天才聯絡到﹁阿中﹂，並約﹁阿中﹂前來﹁NASAPUB﹂取物，嗣卻改稱：扣案搖頭丸係﹁小波﹂於案發之前幾小時在﹁NASAPUB﹂的樓上交付給伊等語，前後亦屬兩歧，足見上訴人此部分辯解與事實不符。⑹上訴人持有扣案五十顆搖頭丸在上址店內為警查獲時，係單獨一人在該店VIP-3包廂內，且將扣案搖頭丸以十顆為一份，分成五份，放在包廂內之桌上，見警進入時，立即準備關燈並衝出門外等情，經上訴人供明於警詢，並於原審坦承其警詢之該部分所供屬實，如果上訴人僅係於店內等候﹁阿中﹂前來取物，應無在包廂內為該類似將ＭＤＭＡ藥丸陳列待售之異常情狀。⑺公訴意旨所指上訴人販賣搖頭丸與 廖啟鴻 部分，經審理結果，認為並無證據予以證明，因而不另為無罪之諭知，並無違誤可言。對於上訴人否認有販賣毒品予白淑貞之情事及所辯白淑貞之指證不實在各節，認為不可採取，均逐予說明論駁，並敘明白淑貞於偵審中之供述雖與警詢所供不符，仍可採信，及證人何元平所供不足為上訴人有利認定之理由，其推理論斷於經驗法則、論理法則、證據法則皆無違背。況證人白淑貞業於第一審經交互詰問，上訴人亦予當庭詰問，及經審判長訊問其對該證人供述之意見，有第一審審判筆錄可稽，原判決採為論罪之依據，自無違法可言；另原審以遠距視訊方式對何元平進行證人詰問程序，且將訊問結果問上訴人有何意見，上訴人答稱：沒有意見，該證人所供實在云云，亦有原審審判筆錄可稽，原審未再對該等證人為無益之訊問查證，並難認有何採證上之違誤。又當事人聲請調查之證據，如事實審未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明者，其踐行之訴訟程序，雖有瑕疵，但此項訴訟程序之違法，必須所聲請調查之證據確與待證事實有重要關係，就其案情確有調查之必要者，方與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之﹁應於審判期日調查之證據﹂相當，而為當然違背法令，始得為適法之第三審上訴理由。上訴人於原審狀陳證人白淑貞於警詢與偵審中供述不符，疑係受威脅利誘，或為求減刑所虛構，乃聲請試聽警詢及偵查錄音帶，如有疑義，再表示調查與否，及證人葉巧玲經警方於﹁關係人一覽表﹂中列為﹁在場人﹂，其對上訴人有無本件販賣毒品犯行應知悉實情請求予以傳訊云云，並未明確列舉白淑貞之警詢及偵查筆錄所載與供述內容不符，暨葉巧玲確知上訴人有無販賣毒品予白淑貞之事實之具體事證，即難認係確有與待證事實有重要關係而具調查必要性之證據，原審縱未予傳喚查證，又未說明毋庸調查之理由，於判決無影響，自不得指為違法。其餘上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年十月七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩法官洪明輝右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月十一日
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