最高法院90年度台上字第7753號刑事判決

裁判字號：最高法院90年台上字第7753號刑事判決

裁判日期：民國90年12月20日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十年度台上字第七七五三號
上訴人甲○○即 江淑
丙○○右一人選任辯護人 劉叡輝 律師上訴人乙○○選任辯護人 蕭顯榮 律師右上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院 台中 分院中華民國九十年六月六日第二審更審判決(九十年度重上更㈢字第三二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十二年度偵字第一三五四二、一五二六五、一七五六二、一九四一七、二○五六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人丙○○係台中市警察局第三分局東區分駐所警員，上訴人乙○○（綽號「 蔡頭 」）為同分局刑事組偵查員，均為依據法令從事公務之人員。因上訴人甲○○（原名 江淑華 ，民國九十年三月十二日更名）及已判刑確定之 張德坤 、 林錦堂 分別在台中市○○路經營藍星視聽理容店、花谷三溫暖及儂來香三溫暖，均在丙○○、乙○○之責任區內，因恐其經營色情業遭警方取締。甲○○乃基於概括犯意，於八十年八月間某日，在藍星視聽理容店交付新台幣（下同）四萬二千元予已判刑確定之童球經，囑其轉交乙○○。同日下午五時許，乙○○前來該店時，童球經即將該款交付乙○○收受。乙○○明知甲○○經營色情行業，不向上級申報而免受取締。甲○○另於八十二年二月至六月，於每月中旬左右，在藍星視聽理容店前各交付賄款三萬元共十五萬元予有收受賄賂概括犯意之丙○○，求其包庇勿予取締。又林錦堂於同年二月間向丙○○表示願每月送一萬六千元之「規費」，請求勿予取締。丙○○同意後，林錦堂即於同年三月間某日，在儂來香三溫暖店前交付賄款一萬六千元予丙○○收受。另張德坤於同年三月間，亦要求丙○○高抬貴手，勿予取締，願意致送「規費」，經丙○○首肯，張德坤亦於同年六月十二日交付一萬四千元之賄款。丙○○收受後，遇有擴大臨檢或執行取締行動，即事先以電話通知該三家色情行業，使其預先防備予以包庇，而為違背職務之行為等情。因而撤銷第一審關於甲○○行賄部分，及丙○○、乙○○部分之判決，改判仍論處甲○○共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂；乙○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂；丙○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。固非無見。
惟查：㈠原判決依憑童球經在法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）之供述，以甲○○係一次交付四萬二千元予童球經，由童球經一次全部轉交乙○○；並謂童球經縱分三次記帳，但非表明分三次交付賄款，尚不能據此認其供述非實（見原判決第十三面第九行至第十九行）。但童球經於中機組既稱：「……（帳簿）其中所記載之⒏⒏『ＡＰ』二萬元、⒏⒕『ＡＰ』一萬元及⒏⒘『ＡＰ』一萬二千元，即係我前述所稱於八十年八月間交付給『蔡頭』四萬二千元之交際費紀錄……」等語（見一五二六五號偵查卷第二十頁反面），則其所述之賄款，顯係分三次記入帳冊，日期先後不同，每次金額亦異。原判決認童球經分三次記帳，並非表明分三次交付賄款，但未說明其憑以論斷之理由，已有可議。且童球經於中機組供稱：「前述帳冊內容中⒑⒖以前皆是由我本人記載，該帳冊內容中所謂『ＡＰ』係專指致送三分局刑事組『蔡頭』賄款之代號……。」（見同上偵查卷第二十頁）；而於原審另稱：「這是我自己寫給我父親看的，因為錢是我父親拿出來投資的，他要查我的帳，所以凡是要給他的帳，我都註明『ＡＰ』」等語（見原審更㈠卷第四十五頁），其所為供述前後兩歧。乙○○復辯稱帳冊內記載為「ＡＰ」者共有二十筆款項，金額最低為三百五十元，最高為二萬八千元，時間間隔最短一日，最長者數月，足見童球經在中機組之供述不實等語（見原審更㈡卷第二一三頁、更㈢卷第一四四頁）。從而帳冊內記載為「ＡＰ」之款項，究竟是否均為交付「蔡頭」即乙○○之賄款？抑或「ＡＰ」另有所指？亦非無疑。此與判斷童球經供述之憑信性攸關，仍應詳查究明，始屬適法。㈡被告之自白必須出於任意性，且與事實相符者，始得採為證據。原判決謂依卷附之錄音譯文內容，其中甲○○談及警方約談前，即已想妥避重就輕之詞，在警察局看到「蕭仔」等人，伊不知該如何做，伊向調查局承認這些事係不得已，向警察局承認這些事也是不得已；且在中機組接受訊問時，訊問人員表示快說，否則檢察官不讓伊回去等語。參酌甲○○對話中談及如何避重就輕及於中機組、警察局調查時均令其覺得「不得已」觀之，尚難認甲○○於中機組之供述非出於自由意志（見原判決第十一面第十七行至第十二面第六行）。原判決既採信甲○○電話錄音中所稱「向調查局承認這些事係不得已」、「訊問人員表示快說，否則檢察官不讓伊回去」之語，則甲○○在中機組所為之供述，是否出於自由意思，即有深入調查之餘地。乃原判決又謂參酌甲○○對話之內容及於中機組、警察局調查時均令其覺得「不得已」觀之，尚難認其於中機組之供述非出於自由意思，尤有判決所載理由矛盾之違誤。㈢依卷存之台中市警察局第三分局人事令，丙○○係八十二年二月十八日始調至該分局東區分駐所第十五警勤區（見原審更㈡卷第二○二頁）。原判決謂每月十日至二十日間乃每月之中旬，甲○○在中機組供稱八十二年農曆春節後，於每月十日至十五日聯絡丙○○至其理容店外面交付賄款，丙○○係八十二年二月十八日到任，適為甲○○所稱之每月中旬，應認其有送交賄款之事實（見原判決第十四面第十行至第十六行）。但甲○○於中機組既明確供稱「每個月十日至十五日」聯絡丙○○至其理容店外交付賄款，非稱「每月中旬」，顯己排除每月中旬期間之十六日至二十日。乃原判決猶以每個月十日至十五日係每個月之中旬，丙○○於八十二年二月十八日到任，即屬甲○○所稱之每個月中旬，據此認定丙○○於八十二年二月中旬收受賄款三萬元，其理由之論敘有悖於論理法則。原判決復謂八十二年二月十八日後（按應係甲○○自八十一年六月接手經營理容店至八十二年二月十八日間之誤），遇有擴大臨檢或取締時，丙○○如何得以事前告知甲○○，因甲○○、丙○○均否認此事，且事隔多年，已無從調查（見原判決第十四面第十行至第十八行）。徒以無法調查證據，遽予推定犯罪，亦屬於法有違。林錦堂、張德坤所為不利於丙○○之供述，究竟有何事證足資補強，宜併查明論列。甲○○、丙○○、乙○○上訴意旨分別指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪之部分，本乎審判不可分原則應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年十二月二十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十二月二十四日