裁判字號：臺灣高等法院108年上字第304號民事判決
裁判日期：民國108年07月02日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決108年度上字第304號上訴人 吳養春 被上訴人 羅水明 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年10月31日臺灣臺北地方法院107年度訴字第221號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於108年6月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依民法第184條、買賣契約之規定，起訴請求被上訴人應給付新臺幣（下同）273萬3,000元本息，嗣上訴人上訴後，追加依民法第197條第2項、第179條之規定及被上訴人在臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）同意返還款項為請求（見本院卷第244頁），經核其追加請求之基礎事實均係上訴人請求被上訴人返還款項所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，自應予准許。合先敘明。
貳、實體方面上訴人主張：被上訴人係佳榮股份有限公司（下稱佳榮公司）
董事，因公司研發汽車散熱板期程漫長，民國97年至99年平均虧損又達56.5%，為謀取公司營運資金，向伊詐稱：「汽車散熱板開發完成即將量產，隔年將賺進2至3倍資本額，財團已進駐公司，正在談判，股價從100元起跳，將衝到500元、800元成為股王」、「有不知情之大股東要賣出，要買要快，現在每股最少25元才能買到」，致伊陷於錯誤，於99年5月14日至同年8月4日匯250萬元至被上訴人合作金庫商業銀行城內分行帳戶（下稱合庫帳戶），以每股25元購入10萬股；被上訴人於99年12月29日至100年3月14日又訛以：「公司利多即將發表，現在每股25元已買不到，最少每股要35元」，致伊誤信而匯122萬5,000元至被上訴人合庫帳戶，再以每股35元價格買入3萬5,000股（與上述10萬股，以下合稱系爭股份），惟上述購買股份之股款合計372萬5,000元均遭被上訴人私自花用殆盡，未曾交付股票予伊，且被上訴人僅由佳榮公司董事長 黃長川 一人開立股權確認書，違反公司法第162條、第164條發行、轉讓股票規定，被上訴人應依民法第184條規定，負詐欺侵權行為賠償伊所交付股款損害之責。被上訴人於伊對之提出詐欺告訴之臺北地檢署103年11月27日、同年12月22日、104年1月20日、同年月27日、同年5月20日之103年度偵字第18797號案件偵查庭，已明示或默示同意返還全部詐欺款372萬5,000元，已在檢察官面前履行金額共99萬2,000元，再扣除被上訴人代繳房貸、代賣股票及借款共85萬3,000元，被上訴人應繼續履行剩餘款188萬元。依民法184條之規定，追加依民法第197條第2項、第179條之規定，及被上訴人於臺北地檢署同意返還全部款項之法律關係，請求被上訴人給付188萬元。（上訴人請求超過188萬元部分，原審為其敗訴之判決，上訴人未聲明不服，不在本件審理範圍）被上訴人抗辯：上訴人係親至佳榮公司工廠察看自行評估後始
買受系爭股份，伊已辦理系爭股份過戶手續予上訴人及其妻女，而完成股份轉讓程序，至上訴人所提詐欺告訴，業經檢察官認定伊無詐欺犯行，而以106年度調偵續字第2號為不起訴處分，並經臺灣高等法院檢察署106年度上聲議字第4749號處分駁回再議而確定，是伊無詐欺侵權行為，自無不當得利。上訴人於102年12月31日向臺北地檢署提出告訴狀時已知悉詐欺情事，惟遲於106年11月30日始提出本件侵權行為損害賠償訴訟，其請求權已罹時效。伊未曾於偵查庭承諾返還全部款項，僅先後於台北地檢署以價金122萬5,000元、50萬元分別買受3萬5,000股、2萬股，上開122萬5,000元價金，經抵銷伊積欠上訴人之借款73萬3,000元後，伊就餘款49萬2,000元，依序於103年11月27日、同年12月22日、104年1月20日、同年月27日偵查庭分4次各給付12萬3,000元付清，而50萬元價金亦於104年5月20日偵查庭已付訖，伊絕無表示願返還188萬元之事。上訴人請求伊給付188萬元，應屬無據。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起一部上訴，上訴
聲明：㈠原判決駁回後開第㈡項請求及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人188萬元。㈢願供擔保聲請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行（上訴人請求超過188萬元部分，原審為其敗訴之判決，上訴人未聲明不服，不在本件審理範圍）兩造不爭執事項
㈠上訴人於99年5月14日至同年8月4日間以每股25元向被上訴
人購入佳榮公司股份10萬股，而匯250萬元至被上訴人合作金庫銀行城內分行帳戶，又於99年12月29日至100年3月14日以每股35元向被上訴人購入佳榮公司股份3萬5,00股，而匯122萬5,000元至被上訴人上開帳戶，合計372萬5,000元。372萬5,000元之股份佳榮公司出具股份確認書予上訴人及其指定之人。
㈡上訴人於102年12月31日以系爭股份之買受遭被上訴人詐欺
，被上訴人違反證交法第20條涉犯同法第171條第1項第1款罪嫌為由提出刑事告訴，被上訴人於偵查中給付上訴人99萬2,000元，兩造於同日同意送臺北市大安區調解委員會調解，惟於104年6月12日因兩造意見不一致而未成立調解；檢察官嗣認定被上訴人未製作不實財務報告，且無不法所有意圖，難認有證交法第170條第1項第1款及詐欺之犯行，而以106年度調偵續字第2號為不起訴處分，嗣經臺灣高等法院檢察署106年度上聲議字第4749號處分書駁回上訴人再議而確定（被上訴人合庫帳戶交易明細、偵查訊問筆錄、檢察官不起訴處分書、高檢署處分書、臺北市大安區調解委員會104年6月12日調解通知書見原審卷1第49至55頁、第90至96頁、第214至224頁、第158至180頁、第89頁）。
㈢被上訴人自100年11月10日至103年2月24日代上訴人繳房貸、代賣股票及借款，共計85萬3,000元。
本件爭點
㈠上訴人主張被上訴人於99年、100年間詐騙上訴人購買佳榮
公司股份13萬5,000股共372萬5000元，應負侵權行為損害賠償責任或返還不當得利，有無理由？㈡上訴人主張被上訴人同意返還372萬5000元，請求被上訴人
給付尚欠之188萬元，有無理由？本院之判斷
㈠上訴人依民法第184條、第197條第2項、第179條之規定，請求被上訴人給付款項，為無理由。
1.上訴人主張：被上訴人於99年、100年間說要幫伊買佳榮公司股份13萬5,000股共372萬5000元，伊交付372萬5,000元予被上訴人，佳榮公司有寄給伊和伊指定之人股份確認書，但其上沒有董事長、經理人、會計、監察人簽名，依證券交易法第42條、公司法第162、164、165、169條之規定，為不合法，被上訴人詐騙伊，應負侵權行為損害賠償責任或返還不當得利。被上訴人抗辯：伊未詐騙上訴人，已將股份移轉完畢，不構成侵權行為，沒有侵權行為時效完成後之不當得利請求權存在，倘若有侵權行為則為時效抗辯。
2.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。民法第184條第1項、第2項前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。本件上訴人於99年至100年間向被上訴人購買佳榮公司股份13萬5,000股共372萬5000元，已交付372萬5,000元予被上訴人，13萬5,000股上訴人指定上訴人5萬元、配偶5萬股及女兒3萬5,000股，佳榮公司有寄給上訴人及上訴人所指定之人股份確認書，為兩造所不爭執（筆錄見本院卷第245、247頁），又佳榮公司函覆本院關於上訴人持有該公司股份之情形為99年6月22日持有股份2萬股、99年8月10日持有股份5萬股、100年10月4日持有股份4萬5,000股、104年5月2日持有股份2萬5,000股至今（佳榮公司函及附件見本院卷第169至177頁），則被上訴人抗辯伊已將股份移轉完畢等語，應屬可信。此外，上訴人未再舉證證明被上訴人對其有詐欺之侵權行為，故上訴人主張被上訴人對其有詐欺之侵權行為，並不足採。上訴人出於己意買受系爭股份，被上訴人並無詐欺之侵權行為，則上訴人依民法第184條規定主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，為無理由。
3.民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾10年者亦同。」第2項規定：「損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」民法第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」本件上訴人出於己意買受系爭股份，被上訴人並無詐欺之侵權行為，業如前述，則無民法第179條第2項侵權行為損害賠償請求權時效完成後依不當得利規定返還所受利益規定之適用。又民法第179條規定之不當得利，在基於給付而受利益（給付型不當得利）之情形，原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即於給付型不當得利，原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，本件上訴人固已交付372萬5,000元予被上訴人，乃係因買受系爭股份所為，被上訴人之受益並非無法律上之原因。則上訴人依民法第197條第2項、第179條規定主張被上訴人應返還不當得利，為無理由。
4.至上訴人主張：佳榮公司所寄股份確認書上沒有董事長、經理人、會計、監察人簽名，違反證券交易法第42條、公司法第162、164、165、169條規定云云，經查，佳榮公司之股份，尚未發行股票，有佳榮公司108年4月8日函在卷可稽（見本院卷第169頁）。證券交易法第42條第1項規定：「公司對於未依本法發行之股票，擬在證券交易所上市或於證券商營業處所買賣者，應先向主管機關申請補辦本法規定之有關發行審核程序。」第2項規定：「未依前項規定補辦發行審核程序之公司股票，不得為本法之買賣，或為買賣該種股票之公開徵求或居間。」，為股票擬在證券交易所上市或於證券商營業處所買賣之相關規定，然本件佳榮公司之股份，並未發行股票，並無該規定之適用。公司法第162條第1項規定：
「發行股票之公司印製股票者，股票應編號，載明下列事項，由代表公司之董事簽名或蓋章，並經依法得擔任股票發行簽證人之銀行簽證後發行之：...」，第164條規定：「股票由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票。」，因佳榮公司未發行股票，故無公司法第162、164條股票相關規定之適用。公司法第165條、169條為關於股東名簿之規定，並非關於股份確認書之規定。是上訴人主張佳榮公司股份確認書違反證券交易法第42條、公司法第
162、164、165、169條規定云云，並不足採。㈡上訴人主張被上訴人同意返還372萬5,000元，請求被上訴人給付尚欠之188萬元，為無理由。
1.上訴人主張：被上訴人於99年、100年間詐騙伊372萬5,000元，在檢察官面前說要返還伊全部款項372萬5,000元，與股份買賣無關，在偵查中沒有成立股份買賣契約，被上訴人已返還部分款項，尚欠188萬元。被上訴人抗辯：伊在偵查中沒有說要返還上訴人372萬5,000元，也沒有要買回全部股份，只有先向上訴人買3萬5,000股，後來買2萬股，但上訴人迄今拒不將3萬5,000股轉讓予被上訴人。
2.上訴人主張：被上訴人在偵查中檢察官面前承諾照原價375萬5,000元買回全部詐欺款375萬5,000元，已在檢察官面前履行買回契約5次金額共99萬2,000元，扣除代繳費用後，被上訴人應繼續履行買回契約之剩餘款188萬元云云（上訴言詞辯論狀見本院卷第259頁）。按適用法律屬於法院之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。故當事人所訂立之契約定性（性質）為何，法院應根據當事人主張之事實加以認定，並適用法律，不受當事人法律意見或陳述之拘束（最高法院107年度台上字第1223號裁定）。民法第379條第1項規定：「出賣人於買賣契約保留買回之權利者，得返還其所受領之價金，而買回其標的物。」，上訴人雖主張被上訴人承諾買回，惟兩造並未於99年、100年間股份買賣契約約定被被上訴人保留買回之權利，與民法第379條第1項規定買回契約之要件不符，故不成立民法上之買回契約。上訴人於108年5月17日準備程序中，明白表示：「被上訴人在檢察官面前說要返還伊全部款項372萬5,000元，...與股份買賣無關，...在偵查中沒有成立股份買賣契約。」（筆錄見本院卷第246頁），顯見上訴人亦非主張在偵查中成立系爭股份由被上訴人買受之另一次買賣契約。
3.上訴人此部分主張，係提出臺北地方檢察署103年度偵字第00000號詐欺案103年10月1日、同年月29日、104年1月20日、同年月27日、同年5月20日、同年8月24日訊問筆錄為證（見本院卷第31至53頁）。依上開歷次訊問筆錄綜合觀之，上訴人主張：被上訴人詐騙伊372萬5,000萬元，希望把錢拿回來，請被上訴人返還372萬5,000萬元等語（見本院卷第33、
39、49頁），檢察官詢問被上訴人有沒有辦法買回？被上訴人表示：要給一段時間分期買回，先買回35張以每股35元的價格，大陸有訂單就可以把上訴人股份賣給別人，等值股份上訴人應寫股份轉讓書，之前付款等於買回35張股份，請上訴人寫股份轉讓書，今日（104年5月20日）要償還50萬元等於買回20張股份，11月底就可以還投資款，但請上訴人把股份轉讓給伊，伊賣股份才有錢還上訴人（見本院卷第33至37頁、第41至53頁），104年8月24日偵訊時檢察官詢問上訴人「可以配合賣股份嗎？」，上訴人回答：賣股份是民事問題，與本案無關（偵訊筆錄見本院卷第51至53頁），可知於103年至104年檢察官偵訊中，上訴人要求被上訴人返還全部款項372萬5,000萬元，而被上訴人是表示買上訴人部分股份且上訴人應轉讓該部分股份，則兩造意思表示內容不一致，難認被上訴人有同意返還全部款項，而依上開筆錄內容觀之，被上訴人並無在檢察官面前同意返還全部款項之意。又上訴人所提大安區調解委員會調解通知書（見本院卷第55頁），亦無從證明被上訴人同意返還上訴人全部款項。此外，上訴人未再舉證證明，故上訴人主張被上訴人同意返還全部款項云云，並不足採。是以上訴人主張被上訴人同意返還372萬5,000元，請求被上訴人給付尚欠之188萬元，為無理由。
綜上所述，上訴人主張依民法第184條之規定，請求被上訴人
給付188萬元，為無理由，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加依民法第197條第2項、第179條之規定及被上訴人同意返還全部款項之法律關係為請求部分，亦為無理由，應併予駁回。並依民事訴訟法第78條規定，為訴訟費用負擔之判決。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，判決如主文。
中華民國108年7月2日
民事第八庭
審判長法官陳邦豪
法官胡芷瑜法官周美雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年7月3日
書記官呂筑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。