裁判字號：臺灣高等法院107年勞上易字第141號民事判決
裁判日期：民國108年07月02日
裁判案由：給付薪資等
臺灣高等法院民事判決107年度勞上易字第141號上訴人 謝佳樺 上訴人 蕭志雄 被上訴人傳恩食品有限公司法定代理人 周祐正 訴訟代理人 范瑋峻 律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國107年11月12日臺灣新北地方法院107年度勞訴字第95號第一審判決提起上訴，本院於108年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人謝佳樺新臺幣壹拾貳萬柒仟捌佰參拾肆元、上訴人蕭志雄新臺幣貳拾壹萬伍仟元，及均自民國一百零七年七月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五十四，餘由上訴人謝佳樺負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
查上訴人於本院提出相關資料（本院卷第77-147、177-193頁），並聲請訊問證人（本院卷第197頁）；被上訴人提出相關資料（本院卷第61頁）及聲請訊問證人（本院卷第205-206頁），已釋明合於民事訴訟法第447條第1項第3款之規定（本院卷第243頁），應准其提出。
乙、得心證之理由：
一、上訴人起訴主張：上訴人謝佳樺於民國99年9月間，應被上訴人法定代理人之邀，協助其籌組素食產品銷售事業，約定月薪為新臺幣（下同）65,000元，至被上訴人完成設立登記，即受僱其擔任經理一職，月薪仍為65,000元，嗣於104年11月28日遭被上訴人片面解僱，被上訴人尚有104年11月份薪資65,000元、應休未休之特休假薪資73,666元、資遣費211,250元及預告期間工資65,000元，總計414,916元未給付予謝佳樺。上訴人蕭志雄則自103年3月起受僱於被上訴人，擔任素食食品銷售職務，於104年12月25日離職，其不當剋扣工具費15,000元、線路費20萬元（每月1萬元，計20個月），總計215,000元未給付蕭志雄。謝佳樺爰依民法第482條及勞動基準法（下稱勞基法）第38條、第17條、第16條之規定；蕭志雄依民法第482條、第179條之規定，求為命被上訴人給付謝佳樺414,916元、蕭志雄215,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：謝佳樺係伊依委任契約聘任之專業顧問，對外採以經理稱呼，其薪資不固定，且上下班及請休假之出缺考勤，不受伊員工獎懲制度之規範，對協助伊之業務部分，得決定伊關於人事任用及財務會計等事務，有獨立裁量權，是其對伊不具人格及經濟上從屬性，與伊非僱傭契約；其提出之104年5至10月員工薪資明細，伊否認其形式及實質之真正；其提出102年至104年間之勞工保險投保紀錄，僅係伊法定代理人受其請託代為投保。另蕭志雄為伊盆菜販賣之批發商，僅在其銷售狀況不佳時，伊始協助其改善銷售缺失，雙方係買賣關係；伊否認向其收取工具費及線路費等語，資為抗辯。
二、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人應給付謝佳樺414,916元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。
(三)被上訴人應給付蕭志雄215,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
三、按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。即僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。次按勞基法第2條第1款規定，「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」。勞動契約法第1條規定：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」。又勞動契約之從屬性，具有下列內涵：
1.人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。3.組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態。是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，自應屬勞動契約（最高法院81年度台上字第347號、89年度台上1301號、88年度台上1864號判決意旨參照）。再者，契約類型是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判斷之，即應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式，並自行負擔業務風險以為斷（大法官釋字第740號解釋、最高法院106年度台上字第301號民事判決亦可參照）。
四、謝佳樺主張自101年9月11日起至104年11月28日止，受僱於被上訴人，被上訴人尚積欠104年11月份薪資65,000元、應休未休之特休假薪資73,666元、資遣費211,250元及預告期間工資65,000元，總計414,916元未給付等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
(一)依謝佳樺主張「（在傳恩公司工作的內容？）很多工作，例如員工訓練、會計等，大大小小的事。我的職稱是經理，公司只有二個部門，一個是業務部，一個是中央廚房，這二個部門都要幫忙管理，我的主管就是被上訴人法代，我的工作都是他交代我去做的，例如匯款他要核對後我才能去匯款」、「我一般是早上10點到公司，下午7點才離開公司，有時候早上六、七點也會去市場，星期二至星期日都要工作，星期一休息。請假要跟被上訴人法代講，但我很少請假，幾乎沒有請過假」、「（你的工作可以自己決定，不需要經過老闆？）大部分都要經過老闆，除了業務臨時需要的一些小東西才不會經過老闆」等語。證人即被上訴人前員工 阮氏愛鸞 亦證稱：「我早上九點上班，謝佳樺十點上班，會告知我要做哪些，有些他無法決定，他要問老闆，像是有的菜沒有，我會告訴他，他再跟老闆講，是老闆才能決定要不要買」、「我看到老闆從彰化帶菜上來，一個禮拜有二、三次。還有像是要買什麼東西要問老闆、我們請假先跟經理講，經理再跟老闆講，因為老闆沒有常在那裡」、「（有什麼事是謝佳樺可以決定的？）有些小事實，如當天要做什麼工作」、「（資遣是誰決定的？）謝佳樺說是老闆講的，有發錢給我」、「（老闆不在時，公司是否都由經理管理？）有經理也有業務主任」、「（如果老闆不在，真正要決定的人是誰？）謝佳樺」等語。證人即被上訴人前員工 鍾正嗣 亦證稱：「（傳恩老闆不在時，公司要決定事情是否都由經理決定？）不完全是，我們有業務主任、會計也可以決定」、「（他們三人誰的職務比較大？）經理」等語（本院卷第209-214頁）。顯示謝佳樺擔任被上訴人公司經理期間，係依被上訴人負責人之指示從事管理業務部及中央廚房之工作，須事先請假，與業務主任、會計均從事公司主管職，僅能代理負責人決定一些非重要性事務等情。堪認謝佳樺於任職期間均受被上訴人之指揮監督，不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響，亦非為自己之營業而勞動，且已被納入被上訴人之生產組織與經濟結構體系內，與其他員工居於分工合作狀態，足見謝佳樺與被上訴人間之契約關係具有人格、經濟及組織從屬性，屬於勞動關係。
(二)謝佳樺主張其任職被上訴人公司期間，每月薪資65,000元，提出薪資明細為證（原審卷第53頁）。被上訴人雖否認其真正，惟就其抗辯金額究為若干，一直未提出並舉證以實其說，依勞基法第23條第2項「雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年」之規定，被上訴人就其抗辯謝佳樺之月薪，既不依法提出工資清冊以實其說，謝佳樺主張其任職期間每月薪資65,000元，被上訴人尚未支付104年11月份薪資一節，自堪信為真實。從而，謝佳樺主張於104年11月28日離職，並請求104年11月份薪資，於60,667元（65,000×28/30＝60,667元，小數點以下四捨五入）範圍內為有理由，逾此範圍之請求，為無理由。
(三)按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止」、「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同」，105年12月21日修正前之勞基法第38條、第39條分別定有明文。即特別休假因可歸責於雇主之因素而於年度終結或終止契約時未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。謝佳樺主張任職被上訴人公司三年期間，未曾特別休假，故請求以底薪65000元除以30計算，101年至102年計3天、102年至103年計7天、103年至104年計10天、104年9月至同年11月28日計14天，總計34天之特別休假未休工資73,666元部分，為被上訴人所否認。按「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存五年」，勞基法第30條第5項定有明文。核被上訴人就謝佳樺任職期間之特別休假，因不可歸責於雇主因素而於年度終結或終止契約時未休者一節，並未舉證以實其說，則謝佳樺請求101年至104年計7日、104年至105年計10日，104年9月至同年11月28日計14日，合計31日之特別休假未休工資於67,167元（65,000×31/30＝67,167元，小數點以下四捨五入）範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由。
(四)謝佳樺主張於104年11月28日受被上訴人以其不適任為由解僱一節，為被上訴人所否認，辯稱係謝佳樺自行離職等語。依謝佳樺提出之104年11月28日錄音光碟內容，固載：「好好去找一份事，心歸零重新出發就好了」云云（本院卷第79頁），核此係被上訴人負責人要謝佳樺好好去找一份事，尚難逕認被上訴人已依勞基法第11條第5款之規定為資遣謝佳樺之意思表示。且若被上訴人於104年11月28日即以不適任為由解僱謝佳樺，被上訴人迄104年12月14日始將謝佳樺之勞健保辦理退出，謝佳樺迄107年5月22日勞資爭議調解會議，始主張於104年11月28日遭資方資遣（本院卷第243頁，原審卷第17頁），衡以常理不合。被上訴人抗辯謝佳樺係於104年11月28日後自行離職，並非無憑。從而，謝佳樺依勞基法第12條、第17條、第18條之規定，請求被上訴人給付資遣費211,250元、預告期間工資65,000元，為無理由。
(五)以上，謝佳樺請求被上訴人給付104年11月份薪資60,667元、特別休假未休工資67,167元，合計127,834元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年7月5日（原審卷第29頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由。逾此部分之請求，為無理由。
五、蕭志雄主張自103年3月起受僱於被上訴人，擔任素食食品銷售職務，於104年12月25日離職，被上訴人不當剋扣工具費15,000元、線路費20萬元（每月1萬元，計20個月），總計積欠215,000元未給付蕭志雄，應依民法第482條、第179條之規定，返還蕭志雄等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
(一)依蕭志雄主張「本件請求的線路費、工具費一開始都沒有談過。公司是先訓練我，一天八百元，我經過一個月才正式成為業務銷售人員，公司沒有批發商，只有業務人員」、「我只有拿公司的鐵製臉盆，每天裝菜到市場去賣，大約十幾樣，每天賣完要拿回公司洗，我離職時屬於公司的工具都已經還給公司了」、「早上五、六點進公司拿菜，菜有些是前一天我們點的，有些是公司強制要賣的，拿菜後就去市場賣直到中午，剩餘的菜就回公司退還給公司，公司就會扣三成，把菜拿去冰箱放，並且填明天的菜單，就可以下班。公司固定星期四開會」、「（請假要不要講？）我要先跟經理講，因為攤位是固定的」、「（每個月靠這個工作能夠生活嗎？）沒辦法，我年紀大了。任職期間沒有做其他工作」等語。謝佳樺亦具結陳稱：「（蕭志雄是否要遵守上下班時間？）他們每人自行安排時間，但星期二到星期日都要到，原則上是公司廚房做好後，他們就可以來取貨，大約凌晨五點到公司取貨，下午三、四點可以下班，上下班不需要打卡」、「（不來是否要請假？）要事先請假」、「（公司有幾個業務？）平均有八個左右，不同的線路」等語（本院卷第175頁）。證人即被上訴人公司銷售部業務主任 曾明堂 亦具結證稱：「業務部門有六、七個業務」、「（人是怎麼找的？）公司會登報徵銷售的業務」、「（人進來後你會如何告知？）告訴他們去市場賣菜，不會賣，我們會輔導他們，有問題都可以問我，告訴他們什麼菜怎麼賣」、「（銷售點？）都是公司先找好點位，剛開始會帶他們到攤位，讓他們瞭解工作性質」、「（剛進來會告訴他們薪水怎麼算？）剛進來會給幾百元補貼車馬費，後來他們決定要做，才會告訴他們要扣除線路費」、「（有說要扣工具費15000元？）工具費是一次性扣除，算是租給賣的人的器具，器具壞的時候，公司也會買新的，會在他們決定要賣的時，才會告訴他們」等語（本院卷第214-217頁）。顯示蕭志雄任職被上訴人公司期間，每週二至週日早上五、六點進公司，拿公司廚房做好的菜，有些是前一天點的，有些是公司強制要賣的，到市場固定攤位賣到中午，未出售的菜再退還公司，公司會扣三成費用，蕭志雄無法工作時要先向經理請假，公司約有8位不同線路之銷售業務，公司都是先找好點位，再帶業務到攤位，使其先瞭解工作性質及如何賣菜，並補貼車馬費，另需每週四固定開會等情。即蕭志雄任職被上訴人公司期間，對自己工作時間不能自由決定，須事先請假，賣的菜及攤位位置等勞務給付之具體詳細內容，亦非由蕭志雄自行決定，蕭志雄亦不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響，被上訴人並吸收未出售菜部分費用，且蕭志雄當時屬於銷售部門不同線路業務之一，已被納入被上訴人之生產組織與經濟結構體系內，與其他業務線路不致重疊而居於分工合作狀態，且須先受被上訴人訓練，並固定每週四開會。足見蕭志雄與被上訴人間之契約關係具有人格、經濟及組織從屬性，屬於勞動關係。至蕭志雄雖不用打卡、沒有底薪等，屬被上訴人基於自身經營管理需要而與蕭志雄所為約定，尚非從屬性之必要條件，自不能執此逕認非勞動關係。被上訴人主張與蕭志雄間為買賣關係云云，並不足採。
(二)蕭志雄主張其任職被上訴人公司期間，被上訴人由蕭志雄之工作所得扣除工具費15,000元、線路費20萬元（每月1萬元，計20個月）一節，業經謝佳樺具結陳述在卷（本院卷第173-174頁），核與謝佳樺提出之104年6月至11月之薪資明細所載相符（原審卷第53頁），並經證人鍾正嗣到場結證屬實（本院卷第212、215-216頁），且依勞基法第23條第2項「雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年」之規定，被上訴人就其抗辯未扣除工具費15,000元、線路費20萬元一節，既不提出工資清冊以實其說，蕭志雄之主張自堪信為真實。
(三)按「工資應全額直接給付勞工」、「雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用」，勞基法第22條第2項本文、第26條分別定有明文。查蕭志雄任職被上訴人公司期間，屬於勞動契約關係，已如前述。則關於勞工從事勞務所須工具及場所，本應由雇主自行負擔及提供，被上訴人由蕭志雄工作所得預扣工具費及線路費，縱經蕭志雄事後同意，仍違反上開工資應全額支付且不得預扣之強制規定，應屬無效，蕭志雄自不受拘束。蕭志雄依民法第482條、第179條之規定，請求被上訴人返還工具費15,000元、線路費20萬元,合計215,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即107年7月5日（原審卷第29頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由。
六、綜上所述，謝佳樺依民法第482條及勞基法第38條、第17條、第16條之規定，請求被上訴人給付謝佳樺127,834元，及自107年7月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息；蕭志雄依民法第482條、第179條之規定，請求被上訴人給付蕭志雄215,000元，及自107年7月5日起至清償日止，按年息5％計算之利息；均屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於謝佳樺其餘請求不應准許部分，原審為謝佳樺敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國108年7月2日
勞工法庭
審判長法官湯美玉
法官謝永昌法官李慈惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國108年7月2日
書記官黃麗玲