裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年上訴字第831號刑事判決
裁判日期：民國89年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十九年度上訴字第八三一號Ａ
上訴人即被告乙○○右列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第五一七號中華民國八十九年五月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年度偵字第四三五０、三０八０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案之安非他命貳小包淨重壹點陸柒公克沒收銷燬、包裝重零點貳玖公克沒收。
甲○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。
事實乙○○曾於民國（下同）八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定，已於八十四年三月二十一日易科罰金執行完畢。甲○○曾於八十六年間，因犯妨害自由罪，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑一年四月確定，已於八十七年八月十日執行完畢。詎二人均不知悔改，復自八十八年間某日起，各基於概括之犯意，連續多次在台南縣市等處，互為轉讓第二級毒品安非他命予他方一起施用，迄八十九年一月十七日凌晨一時三十分許，乙○○在台南縣官田鄉湖山村烏山頭一二一號附近道路，為警臨檢查獲，並扣得安非他命（淨重一．六七公克、包裝重０．二九公克）及吸食器一組後，經偵訊始悉上情。案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○，固不諱言有施用安非他命之事實；惟均矢口否認有互為轉讓第二級毒品之犯行。被告乙○○辯稱：其未轉讓安非他命予甲○○，係其二人合資買回平分施用，扣案之安非他命即係其合資購買分得，且甲○○根本不悉其家宅及電話號碼，何能轉讓安非他命云云。被告甲○○亦辯稱：其未轉讓安非他命予乙○○，係其二人出資共同買來平分吸食云云。然查被告乙○○、甲○○二人，確曾於上開時地，多次互相轉讓安非他命予他方施用之事實，已據被告乙○○在警訊中供稱：「（問：你為警查獲多少違禁品？）安非他命二包（一大一小）、吸食工具乙組」、「（問：經本局磅秤後安非他命（含袋重）
二．一公克及吸食工具乙組，係何人所有？）係我所有」、「（問：右揭毒品係如何而來？來自何人？）這些毒品是官田鄉湖山村乙名綽號〝魚苗〞的人給我的」、「（問：〝魚苗〞為何要給你毒品？）是我跟他要的」、「（問：現在本局提供甲○○，男４５、３、２１日生，住台南官田鄉湖山村烏山頭八之十號之口卡供你指認，是否即是你所指稱魚苗之男子？）是的」、「（問：你持有這些毒品做何用途？）供自己吸食」、「（問：甲○○為何要給你毒品？你向他要過幾次？）因為我們是好朋友，我共向他要二次，第一次是本月初拿了一小包，第二次是今天凌晨向他要了二包」、「（問：他拿毒品有無要求代價？）沒有」、「（為何他會無代價的提供你毒品，原因為何？）因為我常幫他做零工的工作，所以他才會拿毒品送我」、「（問：你約多久吸食一次？）約三天吸食一次」（見警卷第二至三頁）；繼在偵查中供稱：「（問：你向他買過幾次安非他命？）我吸食這段期間我的安非他命都向他（指甲○○）要的」、「（問：對甲○○所言何意見？沒有）、「（問：有無向他買過？）沒有」（見偵三０八０號卷第九、十五頁）；及被告甲○○在偵查中供稱：「（問：乙○○說他吸毒期間安非他命是向你要來的？）我們都一起吸，如有的人就拿出來吸」、「（問：有無賣過他？）沒有」、「（問：認識乙○○？）認識」、「（問：乙○○如果有毒品也會拿出來共吸？）是的」（見偵三０八０號卷第十五頁）；繼在原審供稱：「（問：如何認識乙○○？）吸安非他命認識的，乙○○吸的比較重，平常大家一起買，那天楊已沒有安非他命了，我剩一些，給他一點」、「曾有時不方便，路過乙○○家，也會去他家吸」（見原審卷第二十一、二十二頁）各等語甚詳在卷。且被告二人均因施用安非他命，致遭法院裁定送觀察勒戒，亦有被告乙○○之觀察勒戒處分執行指揮書、及被告甲○○刻正執行觀察勒戒之提解開庭通知，各一份分別存在偵查卷足稽。此外復有經警所查獲經被告乙○○自承所有之安非他命兩包（合計淨重一．六七公克、包裝重０．九二公克）、及吸食器一組扣案為憑。又該扣案之安非他命結晶，經送法務部調查局鑑驗結果，確屬安非他命無訛，亦有該局八十九年八月十八日（八九）陸（一）字第八九０五六五二七號檢驗通知書乙紙，存於本院卷可佐，足認被告二人之上開自白，顯與事實相符。至被告乙○○嗣在原審及本院審理時，翻異前供改稱：「（問：安非他命何來？）確是大家一起買來吸的，並非互相轉讓，偵查時是他們弄錯了」、「（問：安非他命如何分？）買回來無法分的很公平，我沒有了，會去找他拿一點，他從沒有跟我拿過」（見原審卷第二十一、二十二頁），「（問：你有無拿安非他命給甲○○吸過？）沒有，我們是二人合資去買，買回來再一起分」、「（問：對甲○○稱他曾拿安非他命給你吸過，有何意見？）時間太久，我記不太清楚了」、「（問： 於地院 是否說沒有了，會去找甲○○拿一點，而他從沒有跟你拿過？（提示））我忘了有無這麼講了」、「（問：對甲○○說有時不方便，路過你家，也會到你家吸有何意見？（提示）他根本不曉得我家，我家電話號碼他也不知道，怎麼和我聯絡」、「安非他命是二人合資去買回來分得的，吸食器是我的」、「甲○○於地院說，如他要，會到我家，但他並不知道我家在哪裡，也不知道我家電話號碼」、「（問：乙○○有無拿安非他命給你吸過？沒有）」、「（問：對你們於八十九年三月二十四日檢察官訊問時之供述有何意見？）（朗讀並告以要旨）我當時沒聽清楚檢察官的問話，才會說沒意見」、「（問：對於你於八十九年三月六日檢察官訊問之供述有何意見？）（朗讀並告以要旨）那段時間，我偶爾有出去吸過，我沒有跟他要過」、「（問：提示扣案之安非他命有何意見？）是當時我們買回來，我自己分得的」、「（問：已經分好了？）是的」（見本院卷第四
十四、四十五、五十三、五十四頁）；及被告甲○○在本院審理時改稱：「是共同出資買來吸的」、「當天被查獲的安非他命是我們共同買來的」、「（問：有無拿安非他命給乙○○吸過？）沒有」、「（問：對你們於八十九年三月二十四日檢察官訊問時之供述有何意見？）（朗讀並告以要旨）我是說有買回來共同吸」、「沒有轉讓，是共同買來的，分得的」（見本院卷第五十三至五十五頁）各等語。微論已與其等上開初供自白相左難認實在，且被告乙○○並不否認兩人常一起施用，甚或自稱係合資購買，則被告二人豈有不知如何互找或聯絡之理；況縱一起購買安非他命施用，因各人實際施用情況不一，兩人互通有無互相轉讓施用應急，亦屬情理之常，仍無解於被告二人有轉讓之事實。綜上足認被告二人前開所辯，要屬事後畏罪避重就輕之飾詞，無足取信。本件事證已臻明確，被告二人之犯行均堪認定，應予依法論科。
二、查安非他命係屬毒品危害防制條例第二條所定之第二級毒品，乃被告二人竟分別轉讓之，核均係犯該條例第八條第二項之轉讓毒品罪。其二人持有第二級毒品之低度行為，已為其等轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。其二人先後多次轉讓第二級毒品之犯行，各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯各係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定以一罪論，並各依法加重其刑。又其二人各有前開犯罪事實欄所載之犯罪前科，不惟已為其二人所自承，並有其二人之刑案資料查註紀錄表、及全國前案紀錄表在卷足證，其二人於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本罪，均為累犯，均應依法遞加重其刑。原審認被告二人罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查原判決未將扣案之安非他命晶體兩包送鑑定，即逕認係安非他命，及重量為二．一公克，已有錯誤及非有據；且扣案之吸食器一組，並非供被告轉讓第二級毒品所用之物，原判決併予宣告沒收，亦有未洽；又原判決於據上論斷欄贅引刑法第四十一條，及罰金罰鍰提高標準條例第二條，同有未當。被告二人上訴意旨，否認犯罪，分別指摘原判決不當，雖均無足取；惟原判決既有可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰分別審酌被告二人之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、及犯後態度等一切情狀，仍對其二人各量處如主文第二、三項所示之刑，以資懲儆。又扣案之安非他命淨重一．六七公克，係屬被告乙○○所有之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬之；另包裝重０．二九公克，係被告乙○○所有供犯罪所用之物，亦應依同條例第十九條第一項前段宣告沒收之。至另扣案之吸食器一組，並非供本件被告轉讓第二級毒品所用之物，爰不併予宣告沒收。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如
主文。本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國八十九年十月十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官游明仁
法官蘇重信法官林永茂右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官楊清旺中華民國八十九年十月十二日附錄：本判決論罪科刑法條毒品危害防制條例第八條第二項：轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。