臺灣高雄地方法院民事判決 108年度雄簡字第714號
原 告 楊世昌
訴訟代理人 史乃文 律師
被 告 楊耀煌
楊文豪
楊文嘉
楊淑貞
楊淑華 （現應受送達處所不明）
楊淑美
上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國108年11
月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、確認被告就原告所有如附表一所示不動產上如附表二所示之
最高限額抵押權擔保之債權不存在。
二、被告應將如附表二所示之最高限額抵押權，於辦理繼承登記
後予以塗銷。
三、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本件具六名被告，以下分稱其名即楊耀煌、楊文豪、楊文嘉
、楊淑貞、楊淑華、楊淑美，或合稱為被告。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴
訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯
論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、原告之父親即訴外人 楊祝 發於民國74年1月15日將如附表一
所示之不動產（下稱系爭不動產）設定如附表二所示之抵押
權（下稱系爭抵押權）予被繼承人 楊玉雲 ，嗣原告於85年5
月15日因分割協議取得系爭不動產之所有權，而楊玉雲於10
3年11月21日死亡後，系爭抵押權已由被告共同繼承。
㈡、惟系爭抵押權之存續期間係自74年1月10日起至80年1月9日
止，然 楊祝發 生前並未積欠楊玉雲任何債務，堪認系爭抵押
權所欲擔保之債權不存在；縱認該擔保債權存在，考量此債
權係以80年1月9日為清償日，該債權之請求權也已罹於15年
之消滅時效，是抵押權人於前開時效消滅完成後5年間既未
行使抵押權，仍當認系爭抵押權已消滅，是被告既繼承系爭
抵押權，而未辦理繼承登記，兩造就系爭抵押權擔保債權存
否猶有爭議，爰依民事訴訟法第247條第1項前段、民法第
767條第1項中段提起本件訴訟，並聲明：如主文所示。
二、本件被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出
書狀作何聲明或陳述。
三、得心證之理由：
㈠、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文
。該條所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關
係之存否不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而
此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院
98年度台上字第2277號民事判決意旨參照）。經查，原告為
系爭不動產之現所有權人，有公務用謄本附卷可稽（見本院
卷第32頁），而系爭抵押權既屬系爭不動產所具之負擔，則
系爭抵押權欲擔保債權（下稱系爭債權）之存否，將影響原
告就系爭不動產之使用、收益、處分，堪認原告於私法上之
地位確實有受侵害之危險，然得藉由確認判決除去之，是原
告提起確認系爭債權不存在之訴，具確認利益，當予准許。
㈡、民法第881條之4、第881條之12、第881條之15關於最高
限額抵押權之規定，於系爭抵押權是否適用？
修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881
條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定
外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適
用之，民法物權編施行法第17條定有明文，是系爭抵押權雖
早於74年1月15日就已登記，仍有民法第881條之4、第88
1條之12、第881條之15等規定之適用，合先敘明。
㈢、至最高限額抵押權之「存續期間」之登記事項於96年9月28
日前應作何解釋？
按內政部98年2月16日內授中辦地字第0980723646號函文：
民法物權編修正施行前之最高限額抵押權存續期間屆滿後，
該抵押權即因確定轉為普通抵押權，故登記機關不得再受理
債權確定期日變更登記。由上開函文得知，於96年9月28日
前設定之最高限額抵押權，於登記時雖有「存續期間」之登
記事項，然當事人就此最高限額抵押權「存續期間」之約定
真意，應在於限定最高限額抵押權之擔保債權，僅以存續期
間所生之債權為限，故「存續期間之末日」即屬最高限額抵
押權之「確定期日」。經查，系爭抵押權之權利存續期間既
記載為「自74年1月10日起至80年1月9日為止」，有系爭
不動產之謄本在卷可參（見本院卷第32頁），可認系爭抵押
權擔保之系爭債權應於80年1月9日就已確定。
㈢、系爭債權是否存在？
１、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段定有明文。復按當事人主張有利於己之事實者
，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明
定，又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係
存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種
，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權
並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第
1265號民事判決意旨參照）。
２、經查，本件被告於言詞辯論終結前，既未舉證證明系爭債權
存在，且因系爭抵押權相關申請資料，已因逾越保存年限銷
毀，亦無從推導系爭債權存在情事（見本院卷第100頁），
從而，被告既未證明系爭債權存在，則於80年1月9日就已
確定之系爭抵押權，即因欠缺擔保標的，違反抵押權成立上
之從屬性而屬無效，是原告確認系爭債權不存在，並請求塗
銷系爭抵押權之登記，均為有理由。
㈣、又依民法第759條規定，因繼承於登記前已取得不動產物權
者，應經登記，始得處分其物權。本件被告既因繼承取得系
爭抵押權而為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，
始得准許為塗銷登記，是原告請求被告應就系爭抵押權辦理
繼承登記後予以塗銷，洵屬有據。
四、綜上所述，原告請求確認系爭債權不存在，並依民法第767
條第1項中段規定，請求被告應將系爭抵押權於辦理繼承登
記後予以塗銷，均為有理由，當予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經
核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，末此敘明。
六、末依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，適用簡易程序
所為被告敗訴之判決，固應依職權併為假執行之宣告，惟本
件判決主文第2項係屬形成判決，參照強制執行法第130條
第1項規定，不宜於本案判決確定前為假執行，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。
中華民國108年12月27日
高雄簡易庭法官葉晨暘
【附表一】
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│建號│基地坐落│建物門牌│權利範圍│
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│高雄市│高雄市│高雄市三民區復興一│全部│
│三民區○○○區○路○○○巷○○號││
│長明段│長明段│││
│308建號│138地號│││
│││││
└─────┴──────┴─────────┴──────┘
【附表二】
┌──┬───┬────┬────┬────┬────────┬──────┐
│編號│縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號或建號│權利範圍│
├──┼───┼────┼────┼────┼────────┼──────┤
│1│高雄市│三民區│長明││00000-000建號│全部│
├──┼───┴────┴────┴────┴────────┴──────┤
│備註│附表之抵押權設定內容如下：│
││（見本院卷第32頁）│
││㈠、權利種類：抵押權。│
││㈡、收件字號：新三專字第002510號。│
││㈢、登記日期：74年1月15日。│
││㈣、權利人：楊玉雲。│
││㈤、債權額比例：全部。│
││㈥、擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣120萬元。│
││㈦、存續期間：74年1月10日至80年1月9日。│
││㈧、清償日期：80年1月9日。│
││㈨、債務人及債務額比例：楊祝發。│
││㈩、設定權利範圍：全部。│
││、設定義務人：楊祝發。│
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以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年12月27日
書記官王楨珍