裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第703號刑事判決
裁判日期：民國94年12月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第703號上訴人即被告乙○○原名 廖文全 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院93年度訴字第2844號中華民國94年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度毒偵字第3821號；移送併辦案號：93年度毒偵字第4614號、第5366號、第5481號），提起上訴，暨同署檢察官移送併辦（94年度毒偵字第1889號、4763號、5178號、94年度偵字第4081號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年肆月；扣案之第一級毒品海洛因叁包（含袋重分別為壹點零公克、零點肆公克、零點叁公克）、摻有海洛因之香菸壹支，均沒收銷燬之；扣案之藥鏟陸支及電子磅秤壹台，均沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；扣案之第二級毒品安非他命叁包（各為含袋重為零點壹捌公克、實稱毛重零點叁伍肆公克、含袋毛重零點叁公克）沒收銷燬之、吸管壹支、勺子壹支沒收。應執行有期徒刑壹年拾壹月；扣案之第一級毒品海洛因叁包（含袋重分別為壹點零公克、零點肆公克、零點叁公克）、摻有海洛因之香菸壹支、第二級毒品安非他命叁包（各為含袋重為零點壹捌公克、實稱毛重零點叁伍肆公克、含袋毛重零點叁公克）均沒收銷燬之，扣案之藥鏟陸支、電子磅秤壹台、吸管壹支、勺子壹支均沒收。
事實
一、乙○○前於民國（下同）89年間因偽造文書罪，經法院判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日確定；又因逃亡罪，經國防部中部地方軍事法院判處有期徒刑十月確定，前開二罪並經定其應執行刑為有期徒刑一年二月，入監執行，於90年7月14四日執行完畢；又於93年4月間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於93年5月18日以93年度毒偵字第1435號為不起訴處分確定；詎仍未知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年8月中旬某日起至94年5月29日止，每2至3天，在臺中縣太平市○○路○○號或臺中縣太平市友人家中等地，以將第一級毒品海洛因摻在香菸內點火吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。又基於施用第二級毒品之概括犯意，自93年7、8月間某日起94年5月29日某時止，每2至3天，在前開地點，以將第二級毒品安非他命放在鋁箔紙上燒烤成煙霧狀後再吸入體內之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，其間並於93年8月23日凌晨2時許，在臺中市滾石ＰＵＢ內，施用第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）約半顆。嗣 經警 先後：
①於93年8月25日19時10分許，因追查另案槍砲案件，同時
查獲乙○○，並扣得其所有供施用第一級毒品海洛因所用之藥鏟4支及電子磅秤1台；經採集其尿液送驗後，呈「安非他命類藥物」陽性反應（93毒偵4614、93偵4081號）。
②於93年9月21日23時45分許，又在臺中市○○區○○路4段
672號前、乙○○使用之車牌號碼00-0000號自小客車內，查獲乙○○持有第二級毒品安非他命1包（含袋重0.18公克）；經採集其尿液送驗後，結果呈「嗎啡」及「安非他命」均陽性反應（93毒偵3821號）。
③於93年12月9日21時30分許，在臺中市○區○○路與東南
街口查獲，並扣得乙○○所有之第一級毒品海洛因3包（含袋重分別為1.0公克、0.4公克、0.3公克）；經採集其尿液送驗後，係呈「安非他命類」及「鴉片海洛因代謝物」均陽性反應（93毒偵5366號）。
④於93年12月20日上午10時30分許，在臺中市○區○○路地
下道查獲，並扣得乙○○所有並供施用第一級毒品海洛因使用之藥鏟1支（93毒偵5481號）。
⑤94年3月22日22時10分許，在臺中市○區○道路○○巷○弄○○
號2樓之2居處查獲，經採集其尿液送驗後，結果呈「嗎啡」陽性反應（94毒偵第1889號；此部分檢察官移送併辦書所載查扣之海洛因1包係案外人陳威宏所有，業經原審法院另案宣告沒收銷燬）。
⑥於94年5月19日15時40分許，在臺中縣○○鄉○○路○○○○
號前查獲，扣得乙○○所有之安非他命1包（實稱毛重0.354公克）及其所有供吸食安非他命用之吸管1支、勺子1支；經採集其尿液送驗後，係呈「安非他命類」及「鴉片海洛因代謝物」均陽性反應（94毒偵4763號）。
⑦於94年5月29日14時10分許，在台中縣太平市○○路○段○
○○號2樓之3室查獲，扣得乙○○所有之安非他命1包（含袋重0.3公克）、摻有海洛因之香煙1支及供施用海洛因所用之藥鏟1支；經採集其尿液送驗後，係呈「安非他命類」及「鴉片海洛因代謝物」均陽性反應（94毒偵5178號）。
二、案經臺中市警察局第五分局、第二分局、第三分局、及臺中縣警察局霧峰分局先後報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於警訊、偵查及原審審理時坦承不諱，並有第一級毒品海洛因3包（含袋重分別為0.1公克、0.4公克、0.3公克）、摻有海洛因之香菸1支、第二級毒品安非他命3包（各為含袋重為0.18公克、實稱毛重0.354公克、含袋毛重0.3公克）、藥鏟6支、電子磅秤1台、吸管1支、勺子1支扣案可證；而其先後7次於右揭時地為警查獲時採尿送驗結果，除第1次（即93年8月25日查獲）在臺中縣警察局霧峰分局刑事組所採集之尿液，經送請中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗結果，係呈「安非他命類藥物」陽性反應外，其餘6次均呈「嗎啡」或「鴉片海洛因代謝物」及「安非他命類」陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心篩檢報告、詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告7件可憑（依序附：①93偵4614卷第24頁、②93毒偵3821卷第43頁、③原審卷第79頁、④原審卷第91頁、⑤本院卷第46頁、⑥94毒偵4763卷第12頁、⑦94核退971卷第28頁）；又被告第6次為警查扣之結晶粉末1包確係安非他命、吸管1支亦有檢出安非他命成分，亦有行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書乙紙可稽（附本院卷第115、116頁），被告第7次為警查扣之香菸1支含有海洛因成分，並有法務部調查局鑑定通知書乙紙可參（附94核退971卷32頁）。被告前開自白，確有所據，核與事實相符，堪予採信。從而，本件事證明確，被告右開施用第一級毒品海洛因多次、第二級毒品安非他命多次、第二級毒品ＭＤＭＡ一次等犯行，洵堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品；安非他命、ＭＤＭＡ則係同條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，皆不得非法施用。查被告前於93年4月間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於93年5月18日以93年度毒偵字第1435號為不起訴處分確定，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、不起訴處分書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，被告係於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本案犯行，自應依法論科。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。又被告因施用第一級毒品及第二級毒品而持有各該毒品之低度行為，皆為各該施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告多次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行，各時間緊接，分別觸犯構成要件相同之罪名，各顯係基於概括之犯意為之，皆為連續犯，各應論以一罪，並分別依法加重其刑。其前於89年間因偽造文書罪，經法院判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日確定；又因逃亡罪，經國防部中部地方軍事法院判處有期徒刑十月確定，前開二罪並經定其應執行刑為有期徒刑一年二月，入監執行，於90年7月14日執行完畢，有前開前科紀錄表可參，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之二罪，皆為累犯，均依法遞加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。公訴人雖僅就被告於93年9月22日凌晨2時許採尿時往前回溯24小時內，施用第一級毒品海洛因1次之犯行，及於93年4月初、同年8月底、同年922凌晨2時許採尿時往前回溯96小時內之某時，施用第二級毒品安非他命3次之犯行，提起公訴，然如事實欄所載其餘施用第一、二級毒品之犯罪，因與起訴經認有罪部分，分別有連續犯之關係，並經檢察官移送併辦，依審判不可分原則，本院自應審理。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟因未及審酌檢察官移送併辦部分，容有未洽，被告提起上訴雖未具理由，亦未到庭陳述，然原審判決既有上揭可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，其經觀察、勒戒程序後，仍不知戒惕，再度施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，且施用時間非短；惟其僅自行施用毒品，犯罪動機尚屬單純，施用毒品又係自戕行為，犯罪手段平和，被告亦未因此危害他人，所生損害非大，暨其於犯後均能坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲戒。扣案之第一級毒品海洛因海洛因3包（含袋重分別為0.1公克、0.4公克、0.3公克）、及摻有海洛因之香菸1支（因毒品與香菸難予析離應全部視為毒品海洛因）、第二級毒品安非他命3包（各為含袋重為0.18公克、實稱毛重0.354公克、含袋毛重0.3公克），分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款管制之第一級毒品及第二級毒品，爰依同條例第18條第1項前段規定，均予沒收銷燬之。藥鏟6支、電子磅秤
1台，係被告所有並供其施用第一級毒品海洛因所用之物，吸管1支、勺子1支，係被告所有並供其施用第二級毒品安非他命所用之之物，業據其供明，依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。又檢察官以93年度毒偵字第4614號案件（與94年偵字第4081號案件相同事實）移送併辦部分其中被告於93年8月25日另被查獲之白色粉末6包，經檢驗並無毒品成分，有法務部調查局鑑定通知書足憑（附原審卷第44頁）；94年毒偵字第1889號移送併辦書中所載另查扣之海洛因1包，係案外人陳威宏所有，與本件被告無涉，並經原審法院另案宣告沒收銷燬，有台灣台中地方法院檢察署中 檢惠海 94毒偵1889字第73201號函附台中地方法院宣示筆錄等件足考（附本院卷第107-112頁），此部分爰不為宣告沒收銷燬。又檢察官以94年度偵字第4081號案件移送本院併辦之部分，與檢察官以93年毒偵字第4614號案件移送原審法院併辦之部分，係屬同一事實，並據原審法院審理在案，此部分應屬重復，惟與被告右揭犯罪事實認定不生影響，均併敘明之。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年12月15日
刑事第十一庭審判長法官黃梅月
法官林宜民法官林欽章上列正本證明與原本無異。
第一級毒品部分得上訴。
第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官巫彥佳中華民國94年12月16日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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