裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年金上易字第961號刑事判決
裁判日期：民國94年12月15日
裁判案由：違反銀行法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決上訴人即被告癸○○選任辯護人 蔣志明 律師選任辯護人 劉惠利 律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣台中地方法院92年度金易字第2號 中華民國 93年7月15日第1審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署91年度偵字第20707號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、癸○○曾任新竹國際 商業 銀行股份有限公司（下稱新竹商業銀行）業務襄理，於民國(下同)90年間調至該銀行三義分行擔任業務拓展員（嗣於91年6月間遭新竹商業銀行終止勞動契約而離職），負責該銀行貸款業務拓展及貸款對保等事務，並因招攬貸款業務關係，得知從事法拍屋代標工作之業者辛○○需幫客戶貸款購買法拍屋，明知銀行職員，不得以任何名義向顧客收受佣金，竟向辛○○稱其為新竹商業銀行三義分行襄理，可協助辛○○幫客戶辦理貸款，並取得較高額之銀行貸款，且客戶不須到銀行對保，惟辛○○須於銀行核貸後，給付佣金予癸○○，經辛○○同意後，癸○○即基於概括之犯意，自90年11月間起至91年2月底、3月初某日止，連續在後述壬○○、丑○○、子○○、戊○○、 邱聖芳 及寅○○等人之貸款核准後2至3日內某時，向辛○○及乙○○（為辛○○之同事）收取佣金計新臺幣（下同）23萬元。其詳為：（一）壬○○於90年10月間，委託辛○○購買位於臺中縣○○鄉○○街○○巷○號4樓之法拍屋並辦理貸款，辛○○即請癸○○協助辦理，於90年10月23日向新竹商業銀行辦理貸款，由癸○○對保，待新竹商業銀行於同年11月16日撥貸220萬元予壬○○後， 詹文正 即在案外人 黃永賢 位於臺中縣○○鎮○○路○○○○號住處內收取佣金2萬2千元。（二）丑○○於90年11月間，委託辛○○購買位於臺中縣○○鄉○○街○○○巷○號8樓之法拍屋並辦理貸款，辛○○請癸○○協助辦理，於90年11月20日向新竹商業銀行辦理貸款，由癸○○對保，待新竹商業銀行於同年11月25日撥貸180萬元予丑○○後，詹文正即在辛○○位於臺中縣○○鄉○○街○○○巷○號7樓住處內收取佣金5萬元。（三）己○○於90年11月間，委託辛○○購買位於臺中縣豐原市○○路○○○號之法拍屋(登記名義人為戊○○)並辦理貸款，辛○○請癸○○協助辦理，於90年11月22日向新竹商業銀行辦理貸款，由癸○○對保，待新竹商業銀行於同年12月25日撥貸4百萬元予戊○○後，癸○○即在臺中縣豐原市汕頭 牛肉店 內收取佣金5萬元。
（四）子○○於90年12月間，委託辛○○購買位於臺中縣○○鄉○○街○○號5樓之法拍屋並辦理貸款，辛○○請癸○○協助辦理，於90年12月11日向新竹商業銀行辦理貸款，由癸○○對保，待新竹商業銀行於同年月28日撥貸2百萬元予子○○後，癸○○即在上址辛○○住處內收取佣金5萬元。
（五）庚○○於90年12月間委託辛○○購買位於臺中縣○○鄉○○○街○○號之法拍屋(登記名義人邱聖芳)並辦理貸款，辛○○請癸○○協助辦理，於91年1月下旬某日向新竹商業銀行辦理貸款，由癸○○對保，待新竹商業銀行於同年月31日撥貸4百萬元予邱聖芳後，癸○○即在上址辛○○住處內，收取佣金5萬元。（六）寅○○於91年2月間，委託辛○○購買位於臺中縣○○鄉○○街○○號3樓之法拍屋並辦理貸款，辛○○請癸○○協助，於91年2月下旬向新竹商業銀行辦理貸款，並由癸○○對保，待新竹商業銀行於同年月27日撥貸110萬元予寅○○後，癸○○即在上址辛○○住處內收取佣金8千元。嗣因辛○○認癸○○所抽取之佣金太高，影響辛○○獲利，乃要求癸○○調降抽佣金額，惟遭癸○○拒絕，且辛○○上述交付予癸○○之佣金，其中壬○○部分2萬2千元及丑○○部分5萬元中之3萬6千元係另由壬○○、丑○○負擔，癸○○嗣後於替丑○○辦理信用卡時告知5萬元之佣金應由辛○○負擔，辛○○乃告知上開貸款戶癸○○抽佣之事實，並聯合前述6六位貸款戶向臺灣臺中地方法院檢察署提出檢舉，始查悉上情。
二、案經辛○○及新竹商業銀行訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告癸○○對於其為新竹商業銀行職員，並自90年間起調至新竹商業銀行三義分行擔任業務拓展員，負責該銀行貸款業務拓展及貸款對保等事務，並因招攬貸款業務關係，得知從事法拍屋代標工作之業者辛○○需幫客戶貸款購買法拍屋而向辛○○稱其可協助辦理貸款而與辛○○配合，及前述壬○○、丑○○、子○○、戊○○、邱聖芳及寅○○等人之貸款，均非至銀行對保，而係由其至各貸款人住處或工作處所對保暨知悉銀行職員不得收受顧客之佣金等事實坦承不諱，惟矢口否認有何違反銀行法犯行，辯稱：伊並未向辛○○自稱為銀行襄理，雖有向辛○○稱可協助辦理貸款，惟並未向辛○○表示可貸得較高額度，只向辛○○收取代書費、契稅、規費而已，伊接觸到的是收他們送到銀行的書類而已，至於辛○○與客戶間如何收錢伊並不知道，是 張英 與借款人之間的財務糾葛，都是辛○○自己主導，一直到被檢舉起訴後，陸續才知道借款戶與佣金的事，辛○○將責任推託到伊身上，林 江素珠 打電話給伊時，伊正在開車當中，他問伊案件，伊在講整個案件授信法拍的流程，之後也沒有去找過她，與本件是兩回事情云云。選任辯護人辯稱：本案六件貸款，其中就戊○○、丑○○、子○○、邱聖芳、寅○○之貸款部分，辛○○於代為辦理貸款之初，一併央請被告代為委任代書處理有關過戶登記及辦理抵押設定等相關事項，被告嗣後代為委任證人 劉富美 、 陳奕格 辦理，其中應由客戶自行負擔之費用均由劉富美、陳奕格開立費用明細表向被告請領，有關契稅之部分，如果金額較大者則由劉富美與陳奕格逕將契稅單據交被告，再由被告持該契稅單據向辛○○收取，逕向稅捐機關繳納，小額則由劉富美先行代繳，案件之相關證件是被告交付的，辦好之文件也是交給被告，均末與戊○○等人接觸過，有證人劉富美、陳奕格之證述，並有渠等所出具之房地產登記費用明細表及辛○○所自書之計算明細表在卷可稽，並有辛○○於91年8月15日於偵查中陳稱:癸○○會幫我代墊規費及代書費，事後我再交錢給他等語可證。辛○○固曾以紅包袋裝錢交付被告，惟紅包袋內所裝之錢，要係辛○○會算後，應支付被告代墊之規費、代書費、契稅等費用，並非佣金。證人乙○○、辛○○、 林江素珠 同為世聯法拍屋專印投顧公司之成員，黃永賢則為辛○○之朋友，另 張鳳任 為辛○○之弟，渠等關係密切，利益與共，渠等之證詞，難期公允。辛○○及乙○○所述前後不一，就由何人將錢交付被告二人所述不一，張鳳任、黃永賢均無法陳明亦無法驗證紅包內金錢之數額，依證人壬○○、丑○○、子○○、己○○、 邱柄文 等人於原審均證述：係代書辛○○告訴渠等說癸○○要從中收取新台幣五萬元整，彼等之證詞全係聽聞辛○○所言，根本無法據此等人之證詞證明被告有收取佣金之事實，壬○○更稱：沒有拿2萬1給辛○○，辛○○沒有跟伊說，2萬1他是如何拿給被告等語。本件新竹商業銀行貸款核下，直接撥入貸款戶之帳戶內，於此同時再以轉帳之方式扣除3千元或5千元之開辦費，此有該銀行函送原審法院之轉帳支出傳票可證。核撥貸款並非被告之權責，扣3千元或5千元之開辦費，是新竹商業銀行所收取之規費，與被告無關。至於撥入帳戶之貸款，只有辛○○有貸款戶之印章與存摺，證人辛○○於92年2月12日證稱:被告從客戶帳戶裡提領現金云云，實令人匪夷所思，亦與新竹商業銀行函送原審法院之證據不符。再查依新竹商業銀行之規定，苟為抵押貸款，則允許業務員在外面對保，有證人丙○○於原審法院之證述可參，是以業務員為提高自己之業績，親自至貸款戶家中對保，乃事理之常。被告僅負責收集客戶申請貸款文件資料，並無核貸與否之權限，徵信、鑑價、審核貸款金額多少，係區域中心審核。另按銀行負責人及職員不得以任何名義，向存戶、借款人或其他顧客收受佣金、酬金或其他不當利益。而該條之「其他顧客」係指銀行法第3條所列銀行經營業務中之存戶、借款人以外業務之顧客，此有行政院金融監督管理委員會銀行局中華民國93年9月16日以銀局㈠字第0930027901號函附卷可憑。被告與六位貸款戶壬○○、戊○○、子○○、丑○○、邱聖芳、寅○○之間，並無直接金錢收受往來，而係受辛○○委託被告代找優良代書辦理過戶，再由被告依需支付之處理契稅、規費、稅金、代書費等之支出憑據向辛○○請款，故辛○○交給被告之費用，並非佣金、酬金或其他不當利益；辛○○本身並非存戶、借款人或其他顧客，顯然無構成違反銀行法第35條之要件。至被告與林江素珠之對話，僅為無意義之閒談，非被告之自白，本件檢舉函，屬於被告以外之人，於審判外所為之書面陳述，林江素珠所提呈之錄音帶及錄音帶譯文，屬於證人於審判外之言詞與書面陳述，無法行反對詰問，亦屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，無證據能力。惟查：①右揭事實，業據證人辛○○於偵查中指陳甚詳，辛○○於原審中結稱：「我沒有領過貸款戶的錢，都是由被告在銀行撥款的時候，直接轉入帳戶，被告會直接到客戶家裡作開戶動作，如我這邊有代墊款的話，撥款的話看多少，外加利息，直接匯到我的帳戶或代墊款金主的帳戶，代墊款與給被告的傭金是不同的，給被告的傭金是過戶完畢，另外用紅包包的」、「如果我跟客戶作趴（％）數，就是我直接抽百分之幾，包紅包的錢是我拿到佣金之後才從我佣金裡面包紅包給被告，邱聖芳、子○○、戊○○、寅○○四人是做包件，其他丑○○、壬○○原則上算包件，第一件壬○○的兩萬多，被告說不夠，除了壬○○開始給他2萬多元，丑○○是包5萬」、「給被告傭金，主要目的是案件由被告直接對客戶服務，被告直接到客戶家裡為客戶服務，其次是貸款額度比較高，因為拍買的金額是透明的，無法提高，所以私底下會再做買賣動作，以提高買賣額度，以便取得較高的貸款額度」、「被告告訴我們是做襄理，我不知道他實際的職務，困為被告之前有與我們 陳明佑 代書合作過，也是用這種方式，我是為了貪圖方便」等語。於本院結證：「我們做的方式有包件、還有抽成的，大部分都是包件的，有些是客戶介紹過來的，我們抽成給介紹人，像我們去標法拍屋底價是固定的，投標時我們會加多少錢是依照我們做的市場調查，得標後扣除掉所有的代書費、設定費、規費等費用之後所剩的費用就當作公司以及仲介的佣金，被告癸○○由代書那裡來找我配合，他說一般台中的行情大件是10萬元，小件是5萬元，我覺得太貴了，無法接受，後來我試著在包件中給癸○○的佣金5萬元由我們自己承受，其他的像壬○○、丑○○的是仲介過來的，我們的利潤很少所以由客戶來支付，癸○○有拿佣金是千真萬確的。拿給癸○○的錢，和給代書的錢絕對是分開的。丑○○的部分我有向她拿3萬6千元，壬○○的部分我有向他拿2萬多元。壬○○、丑○○是因為我開始接洽不知道被告要拿這些佣金，已經講好價錢了，事後癸○○挑明之後我就知道怎麼做，包件以後就拿5萬元給他」、「之前在在警偵訊、偵查、審理中所述均實在，之前陳述向壬○○拿2萬多、丑○○拿3萬6千元實在，這兩件究竟是我去跟他們收的或是扣的，我不確定，其他四件也有拿給被告傭金，丑○○部分，事後被告有到她住處解釋我為何多收3萬6千元，說佣金5萬元應該由我支付的。我們向客戶說，貸款額度要高，就要支付佣金，但那是我們法拍屋公司支付給被告的，總金額也跟客戶講好。客戶委託我們標，我們就已經講好總價額，被告的佣金是我們公司拿給被告的，有吃飯的時候拿，也有到我們7樓的住所拿．．．，我都是用紅包拿給他的。客戶的標的物講好價後，所付頭期款不足，由金主代墊，等客戶貸款下來後，被告會填好提款單，並由被告蓋章，扣除金主代墊款及利息，轉到我們的帳戶，其他會存到客戶的戶頭裡面。是轉下來才給被告，由轉出由帳戶無法看出」、「之前說被告提領佣金，有從帳戶提領，就是在開戶的當中，提款單會多蓋一個原印鑑章，款項下來的時候，被告會跟我對代墊款及利息後，再把款項由客戶的帳戶轉到我的帳戶」等語。證人乙○○於偵查及原審中結證：辛○○有跟我說癸○○要收紅包之事，前後共約5、6次，有一次是我將紅包交給癸○○，其他由辛○○交付癸○○等語。於本院結證：佣金我記得我曾親自拿給癸○○，．．．我交錢時辛○○都有在場，癸○○說小件5萬元，大件10萬元，牛肉店那次我拿給他5萬元，其他的是我拿給辛○○交給被告的，代書費、規費我們要另外付，5萬元完全是給被告佣金。我都是用包件的，客人委託我們去標房子，價格已經講好了的，給被告的佣金就是我們付，有些是抽成的，則是由客人付，至於是那些人時間太久了，我記不清楚了。豐原部分是我出資經營的，所以傭金當然由我拿出來，但是這種錢沒有記載因為我不知道如何記載這種錢，大家講明白即可，這種東西沒有辦法去記載多少數目，原本我們合作愉快，是後來被告沒有照約定走等語。另證人丑○○於偵查中結證：我原本委託辛○○幫我申請房貸，所以那時我認識癸○○，在91年5月間癸○○來我家要幫我辦信用卡，癸○○主動跟我說貸款5萬元的佣金本來是要向辛○○收取的，他不知道辛○○有向我收取，我跟他說我給辛○○3萬6千元，這時江素珠有在我家，他有聽到等語，於原審結證：檢舉書上之丑○○之簽名是我簽的，我跟辛○○買房子的時候，價格都已經講好了，後來辛○○叫我多交5萬元，說那是要交給銀行辦理貸款的費用，我有給他3萬多，因為當時我們沒有談到這筆錢，所以我沒有給他們全額，說其餘不足的她要負責。後來被告到我家裡要辦信用卡的時候，他說這5萬元是要跟辛○○拿的，他不知道辛○○跟我拿了等語(見原審卷2第65頁及69至70頁)。於本院結證：我在偵查、原審中所言實在，辛○○有列明細給我，3萬多元是由帳戶扣的等語。證人林江素珠於偵查中結證：在91年的某天晚上，癸○○去丑○○家幫忙辦信用卡時，癸○○有說佣金5萬元的事，本來是要向辛○○拿的，錄音帶譯文是在91年年初之某日中午，我在家裡打電話到癸○○的手機，我們之間的對談，我把他錄音下來，我當時想要自己標房子，想要請癸○○幫忙貸款，我先問他佣金多少，我跟他說我願意給他五萬至8萬中間，他跟我說我賺那麼多應該要多給他一點，後來我房子沒有標到，我就沒有給他錢，5萬、8萬是要我給他的佣金，代書費、契稅、規費與癸○○無關等語(見91年偵字第20707號偵卷第85、86頁)，於原審結證：知道被告有跟貸款人抽佣的事，錄音帶是我提出等語(見原審卷2第72頁)。證人壬○○於原審結證：檢舉書上壬○○之簽名是我簽的，90年間以174四萬元買法拍屋，貸款180萬元，法拍屋是跟辛○○買的，貸款是跟新竹商業銀行貸款，後來我才知道是被告承辦的，仲介辛○○說另外1條2萬1佣金要給被告，我才知道被告有抽佣金，是貸款全部辦下來之後，再從貸款那邊扣掉，實際上應該是這樣子沒錯等語(見原審卷2第65、66、68頁)。於本院結證：我貸款220萬元，辛○○告訴我銀行要扣除2萬1千元的佣金，我購買房屋後核對金額確實有扣除2萬1等語。又被告於91年8月8日警詢中直承：壬○○貸款金額核准後， 伊有 在上址黃永賢住處與辛○○會面。丑○○貸款核准後，伊有在上址辛○○住處內與辛○○會面，當時林江素珠也有在場。戊○○貸款核准後，伊有與辛○○、張鳳任、乙○○等人在臺中縣豐原市汕頭牛肉店內一起吃飯。子○○貸款核准後，伊有在上址辛○○住處內與辛○○會面，當時另有辛○○之四位牌友在場。邱聖芳貸款核准後，伊有在辛○○上址住處內與辛○○會面，當時尚有辛○○之四位牌友及張鳳任在場等語，於92年1月29日偵查中供承：乙○○、辛○○有拿紅包給伊等語。證人張鳳任於偵查中結證：癸○○曾經當辛○○的面及電話中要求佣金，大件10萬元，小件5萬元，我見過一次辛○○拿紅包給癸○○，辛○○沒有說多少錢等語(見91年他字第1055號偵查卷第92頁)，於原審中結證：在神岡鄉11巷7號7樓我住的地方，我曾經看過辛○○拿紅包給被告，我不知道多少錢等語(見原審卷2第86頁)、證人黃永賢於偵查中結證：辛○○、癸○○在我家泡茶時，我有看過辛○○拿一個紅包給癸○○，我不知道裡面有多少錢等語(見91年他字第1055號偵卷第93頁)，於原審結證：曾看過辛○○拿錢給被告，詳細時間忘記了，是在我家戶籍一樓處，那時我們在泡茶等語(見原審卷2第84至85頁)。②扣案證人林江素珠於91年年初某日，打電話與被告洽談要被告協助辦理購買法拍屋貸款事宜之錄音帶及卷附譯文顯示，被告當時確與林江素珠約明林江素珠須交付6萬元予被告，被告於偵、審中亦不否認曾與林江素珠通話及談到交付款項之事，雖被告於原審辯稱電話中所談及之款項，是代書費及規費等費用，並非佣金，於本院辯稱係與林江素珠談法拍授信之流程云云。然查被告對錄音帶內容及譯文並不爭執(偵查中業經檢察官當庭播放並提示譯文)，觀諸被告除於電話中主動問林江素珠該法拍屋案件是林江素珠自己要做或林江素珠之師父（辛○○）要做外，並向林江素珠稱：最好不要向客戶說要給伊錢這件事，且伊只是要索取 林江珠素 所賺差價裏面的一點點。且林江素珠已經有賺差價，如果林江素珠再向客戶要，就是吃人家二次，反而不好等語、被告向林江素珠稱：「（妳）那二件就賺人家一年的薪水啦」等語後，林江素珠乃稱「（我）還要給你啊，我至少還要給你一個5萬、8萬吧。」，被告即稱「對」，並稱：「『我不會給你要的很多，因為妳比較辛苦啊』，對不對。」，待林江素珠再稱：「那好，我再敲定，你說多少？你跟我講個數目字確定，你跟我講個數目字確定。」後，被告即答稱：「啊，照妳講就好了。」，待林江素珠稱：「啊照我講的，如果我講的狠心，就給你5萬塊就好囉。」，被告亦即答以「這樣子喔，妳那樣狠心啊」，林江素珠聞言即哈哈笑並稱：「你看，你看，你看」後，被告即稱：「不是，你賺那麼多啊」等語，之後林江素珠又稱：「．．，因為我剛開始做，我給你六萬啦，好不好。」，被告即答稱：「好啦」、「好啦，你怎麼講，我怎麼做啦。」，待林江素珠再稱：「好，確定囉，你就是說我給你6萬嘛，對不對，6萬，那如果說以後還有的話，如果說還有比較好做，我再給你這樣子．．。」，被告又稱「好，好，好。」，最後林江素珠又向被告稱：「就是像我剛才跟你講的有6萬塊，我給你6萬塊，對不對，好，再麻煩你喔。」，被告又稱「好的」等情，林江素珠顯係因循辛○○之前例，與被告洽談上開事宜，被告並與林江素珠約明代價為6萬元，該6萬元顯係佣金無疑，苟如被告所辯電話中所稱之5萬、8萬是指其代墊之代書費、規費等費用，則被告僅須向林江素珠言明依實際代墊費用向林江素珠請款即可，何需事先與林江素珠「敲定」應給付予被告之費用，況被告既有實際代墊款項，依法本可向林江素珠要求給付代墊款，又與林江素珠是否較為辛苦何干？而林江素珠應給付之數額又豈有任林江素珠自己講之理？再被告如僅係要請求「代墊款」，則其所得請求之數額，又與林江素珠賺得多少錢有何關係？被告竟在林江素珠戲稱：如果我講的狠心，就給你5萬元就好了等語後，答以「這樣子喔，妳那樣狠心啊」，並在林江素珠聞言哈哈笑並稱：「你看，你看，你看」後，又稱：「不是，妳賺那麼多」等語。況依被告所提出有關本案5位貸款人(壬○○除外)之代書費、規費之收據5張之金額（見原審卷1第48頁至54頁），分別為3萬零67元、9千元、6千2百元、1萬1千5百19元、6千6百元及1萬4千元，均顯較5萬元為低，且其中以邱聖芳貸款之4百萬元金額最高，其代書費等費用亦不過3萬零67元，而林江素珠之客戶僅欲貸款300萬元，被告且對貸款人資料一無所悉，如何能認5萬元「太狠」。被告坦承知悉銀行職員不能向顧客收受佣金或酬金，竟仍於電話中大剌剌的與林江素珠討論抽佣數額，益徵被告在與證人辛○○合作過程中即有收取佣金之情事。③並有壬○○、丑○○、戊○○、子○○、邱聖芳、寅○○等購買上述不動產之土地及建物登記謄本暨渠等向新竹商業銀行貸款之個人貸款申請書在卷可參。證人丙○○於偵查中雖證述：癸○○是負責招攬客戶，再把文件送給銀行，我們銀行再將資料送到台中的新竹商業銀行區域中心，由他們負責徵信、鑑價及審核，貸款的金額多少、可否貸得都是區域中心在審核，我們分行並沒有權責等語，於原審中雖證述：在銀行對保，但也允許在外面對保，但是有條件的，如果抵押案件，你有不動產抵押，他有提供不動產抵押才可以在外面對保，其他不行等語，於本院證述：承辦人員可以到客戶家裡對保，不一定要在銀行裡面辦理對保，買賣契約只是供銀行參考而已，銀行自己有估價人員評估。另新竹國際商業銀行91年7月1日竹商銀三義字第150-2號函雖載述被告僅負責收集客戶申貸款文件、資料，並無授權核與與否，本行授信案件之徵信審查及抵押物之鑑價均獨立作業，因此無關 詹員 收受貸款申請人佣金而高於一般行情之情事。然新竹商業銀行有抵押之貸款並未規定對保者必須至客戶處對保，承辦人員自得要求借款人至銀行對保，被告坦承本件六件貸款案均由其至貸款戶處辦理對保，伊在貸款申請書送件前會將其補完整，子○○之貸款申請書係其代寫的，與證人子○○於原審證述○○○鄉○○街○○號5樓的房子，是找仲介辛○○買的，買1百70萬，貸款200萬，貸款是我找辛○○辦的，辛○○應該是找被告辦的，還沒有買先看時，辛○○就帶被告跟我一起來看房子，資料都是被告填的等語相符，參以本案6件貸款案均通過審核取得核貸款項，除壬○○部分外由被告分別交付劉富美、陳奕格辦理抵押權設定，其中並有以洗謄本之方式辦理(即再次移轉提高不動產價格，以取得較高之貸款，見證人辛○○所述及卷附土地、建物登記謄本所載)，證人辛○○、乙○○認被告係新竹商業銀行襄理，從中協助辦理貸款，使貸款案順利通過，而交付佣金，並不悖常情，尚難以上開證人丙○○之證述及新竹國際商業銀行91年7月1日竹商銀三義字第150-2號函，遽認被告未收取上述佣金，而為有利被告之認定。④證人乙○○及辛○○就交付佣金先後及彼此所述雖不一，然渠等就本案六件貸款確有交付佣金予被告所述則無兩歧，被告且坦承於上開貸款核准後與辛○○等人在上述地點會面、乙○○及辛○○確實均有拿過紅包給伊等情如上述，又給付被告佣金多寡影響證人乙○○之利潤，乙○○自不可能不關心，任由辛○○一人為之，被告於警訊時即供稱與證人辛○○間並無何仇怨，辛○○受客戶委託購買法拍屋及辦理貸款，再經由被告協助向新竹商業銀行辦理抵押貸款，既有利可圖，衡情當無妄加指訴之理，再人之記憶常因時間經過而模糊，證人辛○○等承辦之案件甚多，本案被告收佣件數復高達六件，參酌最高法院七十四年度台上字第1599號判例意旨：按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者可採，法院仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可採信，．．．．，難免故予誇大，證人之證言有時亦有渲之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。亦難以證人辛○○、乙○○所述有上述不符之處，即認渠等所證交付被告佣金不實，而為有利被告之認定。⑤被告代墊代書費及規費等費用，雖據證人陳奕格及劉富美於原審證明屬實，並有收據及證人辛○○所書之計算表在卷可稽，惟代墊費顯與「佣金」有別，屢據證人辛○○、 林清素珠 證述在卷，並有上述被告與林江素珠之電話對話內容可稽，是以被告雖有代墊費用之事實，並無礙於被告抽佣事實之認定，另新竹商業銀行所收之開辦費與被告所收佣金並無關連。⑥刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之一與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院92年度臺上字第2677號判決意旨參照）。上開電話錄音帶及譯文，證人林江素珠既為通訊之一方，其自行錄下與被告之電話通話內容，並非出於不法之目的，且經證人林江素珠證述如上，自有證據能力，選任辯護人主張該錄音帶及譯文無證據能力云云，尚有誤會。⑦被告係銀行職員收受佣金本係不法，證人辛○○等係以紅包裝現金之方式給付，證人辛○○、乙○○於個案辦理完畢後即拆帳，並未預料嗣後會與被告興訴，殊難以渠等嗣後未能提出交付佣金之書面憑據，即認渠等所述不實而為有利被告之認定。⑧就壬○○部分證人辛○○稱交付被告2萬2千元與壬○○所稱2萬1千元雖不合，然佣金既證人辛○○交付，當以證人辛○○案發之初所稱2萬2千元較為可採。⑨至證人壬○○於本院雖證述：我曾經跟被告問起2萬1千元的事情，但是被告跟我說不知道等語。
證人庚○○於本院雖證述：傭金部分因為我沒有直接看到，所以我不清楚等語。證人丁○○於本院雖證述：辛○○沒有告訴伊癸○○抽傭金的事等語。然本件貸款除壬○○及丑○○外均由證人辛○○於受託之初即議定價格，佣金由辛○○自獲利中支出，證人庚○○不清楚自符常情，又被告收受佣金係違法之事，於證人壬○○訊問時表示不知道亦符常理，另丁○○之妻寅○○部分僅核貸1百10萬元，並無高貸之情事，是以僅由證人辛○○交付被告8千元，迭據辛○○陳述在卷。均難以渠等之證述據為有利被告之認定。綜上所述，本件事證明確，被告及辯護人所辯均係脫卸之詞，咸不足採信，被告犯行應堪認定。至被告選任辯護人爭執辛○○於偵查中曾言：找被告理貸款，並無包括找代書辦理過戶登記所支出規費及代書費用等，因為代書均是我自己找好的．．．筆錄漏列，然經本院當庭勘驗當日(92年1月29日)錄音帶並無聲音(見本院卷1第117頁)，告訴人於本院且證稱：我不記得自己有這樣講，因為代書不是在我專業範圍以內等語，併予敘明。
二、行政院金融監督管理委員會銀行局93年9月16日銀局1字第0930027901號雖函覆：銀行法於64年7月4日修正時，將委託人修正為其他顧客。並將自己名義改為任何名義，以杜取巧。．．．該條之其他顧客係指銀行法第3條所例舉銀行經營業務中之存戶、借款人以外業務之顧客。按法官依據法律獨立審判，各機關依其職掌，就有關法規所為釋示，法官於審判時固可就其認為適當者引用，但仍得依據法律表示適當之不同見解，並不受其拘束；行政機關就其職掌所為之法規釋示，並非毫無限制，仍須遵守法律保留原則，非可謂其釋示係法規構成要件之一部而得拘束司法權之行使，故法官就系爭法律之適用，除參考行政機關所為之釋示外，仍應就系爭法律之規範目的而為妥適之論理解釋。告訴人辛○○既與任職新竹商業銀行之被告接洽辦理法拍屋購買者之貸款事宜，並由被告代撰貸款申請書或於提出辦理前補正內容，除壬○○部分外且由被告找陳奕格、劉富美辦理抵押權登記，而抵押或信用貸款本係銀行放款業務之一，告訴人辛○○自係新竹商業銀行之顧客。核被告所為，係違反銀行法第35條規定，應依同法第127條規定論處。被告先後多次收受佣金，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第56條規定以一罪論，並加重其刑。
原審審酌被告並無犯罪紀錄，素行尚佳，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按及其犯罪之動機、目的、手段、所收受之佣金金額達23萬元暨其犯罪後之態度等一切情狀，依銀行法第127條、刑法第11條前段、第56條、第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條，判處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，核其認事、用法、量刑均無不當，被告上訴否認犯罪，核無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年12月15日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官張國忠法官康應龍上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官姚錫鈞中華民國94年12月19日附錄本案論罪科刑法條全文：
銀行法第35條：
銀行負責人及職員不得以任何名義，向存戶、借款人或其他顧客收受佣金、酬金或其他不當利益。
銀行法第127條：
違反第35條規定者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5百萬元以下罰金。但其他法律有較重之處罰規定者，依其規定。
違反第47條之2或第123條準用第35條規定者，依前項規定處罰。
Ａ