臺灣高等法院91年度重上字第377號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年重上字第377號民事判決

裁判日期：民國91年10月03日

裁判案由：拆屋還地等

台灣高等法院民事判決九十一年度重上字第三七七號
上訴人甲○○法定代理人 周瑞燦 右當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國九十年六月十八日臺灣士林地方法院八十九年度重訴字第三０七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣士林地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條分別定有明文。又按「當事人之一方既係因未受合法通知致未到場應訴，原審遽依他造之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，上訴審法院自應將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理」最高法院六十九年度台上字第三七五二號著有判例可稽。對於當事人之送達，應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達，民事訴訟法第一百四十九條定有明文。又所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之。再按住所之認定，依民法第二十條之規定，在主觀方面，必須有久住之意思；在客觀方面，必須有定住所於一定地域之事實，兩者缺一不可。戶籍登記係依戶籍法規定所為之行政措施，再者戶籍登記，係為行政管理上之便所設，並不足為住所認定之唯一標準，必須戶籍地合乎民法第二十條第一項之規定，戶籍地始為住所地。
二、查上訴人於民國（下同）八十六年四月二十二日起遷入居住之房屋門牌號碼為「台北市○○區○○○路○段七七之一號」迄今，嗣於八十九年十月十六日，該門牌號碼變更為台北市○○區○○○路○段七七之一號「三樓」，致原審依戶籍地址均無法送達，此有上訴人之戶籍謄本在卷可稽，依據前開說明，原審均以八十九年十月十六日變更前之地址送達，致上訴人從未接獲開庭之通知，原審因而認上訴人應為送達之處所不明，於八十九年十二月三日准許被上訴人公示送達之聲請，並指定九十年六月四日上午十時十分為言詞辯論期日，另就該期日對上訴人之通知為公示送達，則該公示送達程序既有重大瑕疵，應不生送達效力，乃原法院竟依被上訴人之聲請，而為一造辯論判決上訴人敗訴，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。而上訴人執此為上訴理由，顯係不同意由第二審法院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵。從而，為維持審級制度，自有將本事件發回原法院更為裁判之必要。上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。
三、據上論結，本件上訴為有理由，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院重行審理，判決如主文。
中華民國九十一年十月三日
民事第十庭
審判長法官林敬修
法官黃騰耀法官藍文祥右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十一年十月七日
書記官顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。