裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第3015號刑事判決
裁判日期：民國93年12月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第三０一五號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第一三八０號，中華民國九十三年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度核退毒偵字第七二六號，移送併案案號：九十三年度毒偵字第三七四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案第一級毒品海洛因貳小包（驗餘淨重合計零點零柒公克）、壹小包（淨重零點零玖參公克），均沒收銷燬之；用以放置前述海洛因之包裝袋貳個、壹個，及注射針筒肆支、分裝袋拾玖個，均沒收。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，扣案之安非他命伍包（淨重貳點陸貳公克），沒收銷燬之；用以放置前述安非他命包裝袋伍個，均沒收。應執行有期徒刑壹年參月，扣案第一級毒品海洛因貳小包（驗餘淨重合計零點零柒公克）、壹小包（淨重零點零玖參公克），及安非他命伍包（淨重貳點陸貳公克），均沒收銷燬之；用以放置前述海洛因之包裝袋二個、一個，用以放置前述安非他命包裝袋伍個，及注射針筒肆支、分裝袋拾玖個，均沒收。
事實
一、甲○○前曾因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院於民國（下同）八十六年十二月十一日以八十六年度易字第七八九七號判決，判處有期徒刑六月，緩刑三年，於八十七年二月十六日確定，至九十年二月十六日緩刑期滿；又因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院於九十三年七月二十日以九十三年簡字第一五六五號判決，判處有期徒刑四月，尚未執行（以上均不構成累犯）。
二、甲○○另因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於九十一年十一月十四日以九十一年度毒聲字第三七九八號裁定送觀察、勒戒，執行後認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以九十一年毒聲字第四一八０號裁定令入戒治處所施以強制戒治；再經同法院於九十二年七月十一日以九十二年度毒聲字第二一六五號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束；因於保護管束期間又有施用第二級毒品，又經同法院於九十二年十一月二十八日以九十二年度毒聲字第三七一四號裁定撤銷停止戒治，而於九十二年十二月二十三日戒治期滿，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十三年三月三日，以九十三年度戒毒偵字第八十二號不起訴處分書為不起訴處分確定。詎仍不知悔改，明知海洛因、安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品，仍於前開不起訴處分確定後五年內，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年一月間某日起，至九十三年八月十二日止，在臺北縣三重市○○○街○○○巷○○○號一樓住處、三重市○○○路租屋處，以針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，平均約二、三日施用一次。另又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年一月間某日起，至九十三年八月十三日二十時警詢中採尿回溯九十六小時內某時止，在臺北縣三重市○○○街○○○巷○○○號一樓住處、三重市○○○路租屋等處，以將安非他命置於吸食器燒烤吸用之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次，平均約二、三日施用一次。嗣先於九十三年四月十八日二十二時三十分許，在臺北縣三重市○○路○段○○○號「三和旅社」五０一號房遇警臨檢，自甲○○所所有黑色皮包內扣得第一級毒品海洛因二小包（驗餘淨重合計０‧０七公克）、第二級毒品安非他命五小包（毛重三‧三七公克，淨重二‧六二公克），供施用海洛因之注射針筒三支，及分裝袋十九個；經帶至警局詢問，於同日警詢中採尿送驗發現有海洛因及甲基安非他命之陽性反應，而為警查獲其施用第一級、第二級毒品之行為。又於九十三年八月十三日十七時三十分許，在臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○○號旁巷內，因行跡可疑遭警盤查，在其身上扣得海洛因一小包（毛重０‧一八三公克，淨重０‧０九三公克）及針筒一支；經帶至警局詢問，於同日二十時警詢中採尿送驗發現有海洛因及甲基安非他命之陽性反應，而再度為警查獲其施用第一級、第二級毒品之行為。
三、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺北市政府警察局松山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理。理由
一、被告甲○○在本院審理中對於前揭事實已坦承不諱。復查：㈠被告於九十三年四月十八日二十二時三十分許，在臺北縣三重市○○路○段○○
○號「三和旅社」五０一號房為警查扣之白粉二小包，經送驗結果認係第一級毒品海洛因，合計淨重０‧０七公克，空包裝袋重０‧三九公克，有法務部調查局九十三年五月十日調科壹字第０六０００八二九０號鑑定通知書在卷可稽（見核退毒偵字第七二六號卷第六十一頁）。又，被告於九十三年四月十八日二十二時三十分許，在臺北縣三重市○○路○段○○○號「三和旅社」五０一號房為警查扣之結晶五小包，經警方初步驗結果認係第二級毒安非他命，毛重三‧三七公克，淨重二‧六二公克；於九十三年八月十三日十七時三十分許，在臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○○號旁巷內為警查扣之白粉一小包，經警方初步驗結果認係第一級毒品海洛因，毛重０‧一八三公克，淨重０‧０九三公克，亦分別有臺北縣政府警察局三重分局、臺北市政府警察局松山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單各一紙在卷可查（見核退毒偵字第七二六號卷第四十五頁、毒偵字第三七四二號卷第十六頁）。次查，被告於九十三年四月十八日警詢中採尿送驗、九十三年八月十三日二十時警詢中採尿送驗，分別發現有鴉片類（嗎啡）及甲基安非他命之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢定檢驗報告、臺北縣政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代號對照表、臺北市政府警察局松山分局毒品案件尿液委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各一紙（見核退毒偵字第七二六號卷第二頁、第三頁，本院卷）。是被告之自白與事實相符，其多次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實，堪以認定。
㈡再查，甲基安非他命經口服投與後約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約
百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日（八一）藥檢一字第００一一五六號函示明確。被告於九十三年八月十三日二十時警詢中採尿送驗結果既有安非他命類之陽性反應，顯見被告在經警採尿前之九十六小時內某時點，確實曾有施用毒品安非他命之事實，亦可認定。
㈢又查，被告甲○○另因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院於九十一年十一月十
四日以九十一年度毒聲字第三七九八號裁定送觀察、勒戒，執行後認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以九十一年毒聲字第四一八０號裁定令入戒治處所施以強制戒治；再經同法院於九十二年七月十一日以九十二年度毒聲字第二一六五號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束；因於保護管束期間又有施用第二級毒品，又經同法院於九十二年十一月二十八日以九十二年度毒聲字第三七一四號裁定撤銷停止戒治，而於九十二年十二月二十三日戒治期滿，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十三年三月三日，以九十三年度戒毒偵字第八十二號不起訴處分書為不起訴處分確定，有本院被告全國前案紀錄表及前開不起訴處分書一份附卷可稽（見本院卷及核退毒偵字第七二六號卷第五十九頁）。
㈣本案事證巳臻明確，被告犯行洵堪認定。被告於前開不起訴處分後，五年內再犯
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，依毒品危害防制條例第二十三條第二項前段規定，應予依法論科。
二、核被告甲○○所為，施用海洛因部分係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，施用安非他命部分係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，意在供己施用，其持有海洛因與安非他命之低度行為皆應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因與第二級毒品安非他命之行為，均時間緊接，所犯分別為構成要件相同之罪名，各顯係基於概括犯意為之，均應依連續犯規定以一罪論，並各依法加重其刑。被告所犯上開二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又，公訴人起訴之事實雖僅敘及被告自九十三年一月間某日起，至九十三年四月十八日止，在其住處施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯行；惟因其餘被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，核與公訴人起訴被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之事實，各具有連續犯之關係，屬裁判上之一罪，故均應為起訴效力所及，本院自得併予審判。
三、原審判決據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠查獲用以放置扣案第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命所用之包裝，亦係被告所有供犯施用毒品罪所用之物，原審未依刑法第三十八條第一項第二款之規定併予宣告沒收，自有未洽。㈡未及就被告自九十三年四月十九日起，至九十三年八月十二日止，連續施用第一級毒品海洛因，及自九十三年一月間某日起，至九十三年八月十三日二十時警詢中採尿回溯九十六小時內某時止，連續施用第二級毒品安非他命，而於九十三年八月十三日十七時三十分許，在臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○○號旁巷內為警查獲之犯行併予審判，亦有未當。公訴人之上訴意旨以原審未及就被告自九十三年四月十九日起，至九十三年八月十二日止，連續施用第一級毒品海洛因，而於九十三年八月十三日十七時三十分許，在臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○○號旁巷內為警查獲之犯行併予審判，而對原判決關於被告施用第一級毒品部分提起上訴，為有理由，應由本院將原判決關於被告施用第一級毒品部分撤銷改判；另公訴人對於原判決關於被告施用第二級毒品部分提起上訴，未附具任何理由，其上訴雖無理由，然原判決關於被告施用第二級毒品部分既有前述之可議，仍屬無可維持，亦應由本院將原判決關於被告施用第二級毒品部分撤銷改判。爰審酌被告施用毒品次數非少，犯行所生危害，已曾因相同犯行經觀察、勒戒、強制戒治等處遇後猶未能使其知所省惕，根絕施用毒品惡習，足徵其沾染甚深，犯後坦承犯行態度良好等及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之海洛因二包（合計淨重０‧０七公克）、一包（淨重０‧０九三公克）為第一級毒品，扣案之安非他命五包（淨重二‧六二公克）為第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。另用以放置前述海洛因之包裝袋二個、一個，及針筒四支、分裝袋十九個，係被告所有用以供施用第一級毒品所用之物；用以放置前述安非他命包裝袋五個，係被告所有用以供施用第二級毒品所用之物；均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月二十三日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳志洋法官陳博志右正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國九十三年十二月二十七日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。