裁判字號：臺北高等行政法院93年訴更一字第58號判決
裁判日期：民國93年12月23日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決九十三年度訴更一字第五八號
原告日商．世雅股份有限公司代表人甲○○○社長訴訟代理人 林志剛 律師
楊憲祖 律師 黃闡億 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人滾石國際音樂股份有限公司代表人乙○○訴訟代理人丁○○右當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國九十年十月十一日經訴字第○九○○六三二四四○○號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決後並經最高行政法院廢棄，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用及發回前訴訟費用均由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國八十七年十一月七日以「Dreamcast及漩渦圖」商標（下稱系爭商標，如附圖一），指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第九類之唱片、已錄製之雷射唱片、已錄音之磁卡、磁片、磁帶商品，向被告前身即中央標準局（八十八年一月二十六日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經審查准列為註冊第九一一五七一號商標，嗣參加人以該商標有違審定時商標法第三十七條第十二款之規定，對之提起異議，經被告審查以九十年五月二十四日（九○）智商○八六○字第九○○○四三九九七號發文之中台異字第八九一二三九號審定書系爭商標之審定應予撤銷之處分，原告不服，提起訴願，經濟部以經（九○）訴字第○九○○六三二四四○○號決定「訴願駁回」，原告對上開訴願決定不服，而提起本件行政訴訟，經本院於九十一年十二月四日以九十年度訴字第六六五四號判決為「原告之訴駁回」之判決，原告不服，提起上訴，經最高行政法院於九十三年三月十八日以九十三年度判字第二八二號判決廢棄原判決，發回本院更審。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉歷審訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第九類之商品，有否相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，而構成審定時商標法第三十七條第十二款之違反？㈠原告主張之理由：
⒈商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊
，為前揭商標法第三十七條第十二款所明定。原處分及訴願決定均以系爭商標與據以異議之註冊第七九六一九四號「SINGINGSCREEN及圖」商標（下稱據爭商標，如附圖二）均含有漩渦圖形為由，認定兩造商標圖樣構成近似。惟查，漩渦圖形識別力極為薄弱，只要結合其他足以區辨之文字、圖形或記號，即難謂近似。依吾人一般生活經驗，漩渦狀圖形乃日常生活中極為常見之圖形，自然現象中有呈現漩渦狀者，如颱風、銀河、星雲、龍捲風等，許多物品或藝術設計亦常見漩渦狀圖形，據爭商標上之漩渦圖形，實無獨創性可言。參以被告曾經核准的商標註冊案件中，與系爭商標屬於相同之商品類別者，常見有包含漩渦狀圖形之商標圖樣公告核准在案，例如，註冊第九一一八五四號「MUSE」、第八九六八九六號「加州陽光」、第九四五八一四號、第九七六一七二號「DENNIS」、第九九八二四八號「FACEON」、第九八九五○七號「EMTEC」、第五八七七六六號「HARMONIA」、第一四二四九一號「劃時代TIMESTUDIO」、第九三○八一０號等商標，可見漩渦圖形作為商標圖樣使用，其識別力已嫌薄弱，只要結合其他足以區辨之文字、圖形或記號，即難謂近似，有本院九十一年度訴字第二四二九號判決可參。
⒉系爭商標圖樣係由漩渦圖形與外文「Dreamcast」上下組合而成，據爭商標圖
樣則由上而下以外文「SINGING」，襯以黑底長方形之漩渦圖形及外文「SCREEN」，排列組成。比較兩造商標圖樣，除據爭商標上之漩渦圖形係襯以黑底長方形，以反白方式呈現，與系爭商標上之漩渦圖形不同外，兩造商標另有完全不同之「Dreamcast」及「SINGING」、「SCREEN」等外文。因此，審酌漩渦圖形之識別力極為薄弱，兩造商標之漩渦圖形表現方式不同，及兩造商標圖樣另有可資區別的外文部分，以商標圖樣整體來觀察，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，應不會誤認標示系爭商標之商品來自與據爭商標同一來源或誤認與之有所關聯，兩造商標應非屬構成近似之商標。
⒊另外，系爭商標使用於電玩遊戲光碟及主機商品，主要的消費者為青少年，而
據爭商標實際使用於音樂螢幕保護程式的影音光碟，消費者與銷售管道與系爭商標商品不同。在消費者與銷售管道不同的情形下，二者不易產生混淆誤認。
㈡被告主張之理由：
⒈按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註
冊，為前揭商標法第三十七條第十二款所明定。而判斷兩商標圖樣近似與否，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則第十五條第一項所明定。商標在外觀、觀念或讀音上有一近似者，即為近似之商標。查系爭商標圖樣係由漩渦圖形及外文「Dreamcast」以上下排列之方式所組成，與據爭商標圖樣相較，二者固外文相差甚遠，惟其圖形均為順時針旋轉之三環漩渦圖，僅其線條有無反白之些微差異，外觀上其線條紋路、排列及構圖意匠均極相彷彿，異時異地隔離觀察，客觀上，難謂無使一般商品購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。又前者指定使用商品中之已錄音之磁卡、磁片、磁帶商品，復與後者指定使用於光筆、磁片、光碟、電腦鍵盤等商品屬同一或類似商品，自有首揭法條規定之適用。
⒉至原告主張系爭商標係其首創使用於其所製售之電視遊樂器、電腦電子遊樂器
、錄有電視遊樂器用軟體程式或個人電腦用之程式之磁片、軟體、卡帶及記憶體、掌上型電子遊戲機等商品上之商標，並早已進口廣為宣傳促銷，已成為相關大眾所共知之商標，於實際銷售市場上，二者不致產生誤認之虞等等。惟前揭條款所審究商標圖樣之近似與否，應就二造商標圖樣予以隔離觀察、比較，至商標是否具知名度非為主要考量之依據。況查原告檢送之使用資料均在八十八年左右，已在前述據爭商標八十六年三月二十六日申請註冊日之後，原告之主張自不足採。另最高行政法院九十二年度判字第一○四三號圖樣與本件相同，可資參考，該案指定使用的商品與本件不同。
㈢參加人主張之理由：
答辯理由同被告。
理由
一、本件係於九十二年十一月二十八日商標法修正施行前，已提出異議，並經異議審定之案件，尚無現行商標法第九十條所規定，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊之適用；又系爭案之異議經被告異議成立之處分，並經訴願決定維持，原告不服聲明請求撤銷訴願決定及原處分，核屬行政訴訟法第四條之撤銷訴訟，因此本件異議事件應適用異議審定時之規定，合先敍明。
二、按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為系爭商標異議審定時商標法第三十七條第十二款所明定。而衡酌兩商標是否近似，應以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之，同法施行細則第十五條第一、二項亦定有明文。
三、經查，系爭商標係由Dreamcast文字與漩渦圖記組合而成，其中尤以圖形為引人注意部分，系爭商標圖形與據爭註冊第七九六一九四號「SINGINGSCREEN及圖」商標之圖形部分相同，均為順時針旋轉（由內至外）之三環漩渦圖，其間差異僅為有無以反白處理而已。除此之外，兩者之圖形，無論就線條紋路、排列與意含，均無相異之處。因此，系爭商標與據爭商標間，其圖形部分實屬相同，至為顯然。於實際交易，異時異地隔離觀察，客觀上，有使具有普通知識經驗之商品購買人產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。原告主張漩渦圖形之識別力極為薄弱，兩造商標之漩渦圖形表現方式不同，及兩造商標圖樣另有可資區別的外文部分，以商標圖樣整體來觀察，應非屬構成近似之商標一節，非屬可採。另按判斷商標近似與否，其是否具知名度，並非所問（最高行政法院九十一年度判字第一七五八號判決參照）。因此原告曾主張系爭商標在我國已屬著名商標，其在台灣地區等全世界宣傳行銷系爭商標商品所投入之人力物力，遠大於參加人所為，一般商品購買人不致產生混淆誤認，系爭商標與據爭商標間絕不會招致消費者之混淆誤認部分，亦非可採。至於原告所舉台灣地區有高達十九件漩渦圖設計商標部分，經查，上開十九件漩渦圖形與本件商標樣並不相同，案情有異，本難比附援引，且依商標個案審查之原則，亦為另案是否妥問題，尚不得執為系爭商標應准註冊之有利依據。又系爭商標所指定之商品中，包括已錄音之磁卡、磁片、磁帶商品，其可供電腦使用者資訊儲存、處理之用，並非限於原告所指使用於電玩遊戲光碟及主機商品，而據爭商標所指定之商品，亦包括磁片、光碟等商品，均為電腦及其周邊相關產品，二者間其銷售場所均為資訊產品賣場，均提供使用者資訊儲存、處理等功能，且其消費者有極大之同質性，系爭商標與據爭商標間，其所指定之商品應構成類似。原告主張系爭商標使用於電玩遊戲光碟及主機商品，主要的消費者為青少年，而據爭商標實際使用於音樂螢幕保護程式的影音光碟，消費者與銷售管道與系爭商標商品不同。在消費者與銷售管道不同的情形下，二者不易產生混淆誤認等等，亦非可採。
四、從而，被告以系爭商標有違審定時商標法第三十七條第十二款之規定，而為系爭商標之審定應予撤銷之處分，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十三年十二月二十三日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法官陳國成
法官蕭惠芳法官吳東都右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十三年十二月二十四日
書記官王英傑