裁判字號： 臺灣 高等法院93年上易字第1778號刑事判決
裁判日期：民國93年12月23日
裁判案由：背信
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上易字第一七七八號
上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因背信案件，不服臺灣桃園地方法院九十二年度易字第一六九號，中華民國九十三年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一０一０號、第二一Ｏ七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告 劉志祥 （原名 劉漢政 ，以下均稱劉志祥，於九十三年四月十三日死亡，為原審於九十三年六月三十日為不受理判決確定）係位於桃園縣平鎮市○○路○○號六樓之二「巨成法律稅務事務所」之負責人，被告甲○○則為被告助理。民國八十九年六月間，被告因見乙○○○所有，座落於 台北市 ○○區○○段五小段一二六號、一二六之一號、一二七號、一二七之一號、一二八號、一三八號、一三九號、一三九之一號、一四０號及一四０之一號共十筆土地，業經臺灣士林地方法院以八十七年度執字第九七一九號民事執行事件查封上開十筆土地並定期拍賣，於八十九年五月十日拍定在案。乙○○○正委由 談雄 與 彰化 商業銀行南港分行（下簡稱彰化商銀）協商，申請以上開土地辦理以增值稅適用自用幣（下同）九百零三萬六千七百零八元之稅差，而若彰化商銀同意分派上開退稅款之四成，談雄與乙○○○則可分得六成。詎被告劉志祥與被告甲○○得知上情後，即以傳真信函向乙○○○表示其等係專業之退稅專家，願以更優惠之方式幫乙○○○向彰化商銀爭取更高額之退稅款。乙○○○遂於八十九年七月二十六日與被告劉志祥、甲○○二人簽訂協議書，並於協議書第二條約定二造間就上開彰化商銀之退稅額：「乙方（按：即被告）與甲方（按：即乙○○○）之債權人約定乙方應得總額（以約定書及分配表為憑）雙方同意分配如左：甲方與債權人：８０﹪乙方：２０﹪」，致乙○○○陷於錯誤，以為其可分得上開退稅金額之百分之八十，遂與被告二人簽約， 委任渠 等代辦退稅事宜。被告劉志祥、甲○○再持上開協議書於八十九年八月十日與彰化商銀簽訂協議書，並於該協議書中意圖為自己不法之利益並損害本人即乙○○○之利益而在上開契約第二條規定中表明「甲方（即彰化銀行南港分行）同意於受領金額範圍內百分之三十部分給付予乙方（指劉漢政），做為協助辦理本件之酬金」，以此方式違背任務致生損害於乙○○○有百分之十之退稅款並中飽劉漢政及甲○○之私囊，嗣經退稅結果，乙○○○僅分得七十三萬零六百九十一元，而另有一百四十六萬一千三百八十二元乙○○○應得之退稅款全數為劉漢政及甲○○所有。因認被告甲○○與劉志祥，共同涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌（公訴人另於原審九十三年四月二十日審理時，追加起訴法條為刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌）。
二、公訴人認為被告甲○○涉有上開罪嫌，無非係以：被告劉漢政、甲○○二人坦承有受乙○○○之委任處理上開銀行退稅款事宜，告訴人乙○○○指稱前曾委任案外人談雄與彰化銀行協議，其條件為銀行可分得四成，而告訴人與談雄可分得六成，雖嗣後銀行堅持要分得退稅款之七成，而談雄與告訴人僅能分得退稅款之三成，因而不能辦理。若非被告二人有更優於第三人談雄所提之條件，告訴人並無心動而委由被告辦理上開退稅款之理由，加以被告二人分得上開退稅款之金額及比例，經計算結果顯然高出委託人甚多，不符合當事人間契約之真意等云云，並援以證人談雄、 李亞修 、彰化銀行催收二等專員 林溫誠 之證言及協議書二紙、彰化銀行支票等證物執為論據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年台上字第一三００號判例意旨可資參照。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決，最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例意旨亦可參照。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；最高法院七十六年台上字第四九八六號判例、五十二年台上字第一三○○號判例可資參照。再者，刑法第三百四十二條第一項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構成要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪。最高法院五十三年台上字第二四二九號判例，另再者，刑法第三百三十九條詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或以詐術使人交付物以外之一切財產上不法利益為要件；所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，亦有最高法院五十三年台上字第二四二九號、四十六年度台上字第二六○號判例可參。訊據被告甲○○固坦承交付廣告信函（臺灣桃園地方法院檢察署檢察九十一年度偵字第二一Ｏ七號卷第十二頁）予告訴人，與被告劉志祥受告訴人乙○○○委任辦理該土地退稅事宜，並與乙○○○之債權人彰化商銀協商上開退稅款之分配，嗣經台北市稅捐稽徵處核定退稅七百三十萬六千九百一十一元後，彰化商銀分得七成退稅款，劉志祥取得二成退稅款二百一十九萬二千零七十三元，乙○○○僅分得餘下一成退稅款七十三萬零六百九十一元之事實，惟堅決否認有何背信、詐欺犯行，辯稱：伊僅為被告劉志祥之受僱人，係被告劉志祥與告訴人之子 游志華 簽訂上開土地增值稅之退稅及代領分配等事項及和告訴人之女 游文蘭 簽訂協議書、和彰化銀行洽談簽訂該協議書，伊僅係在旁聽聞及遞送辦理文件，伊及被告劉志祥均無向告訴人及子女表示有特別管道，可以不經過彰化商銀而取得全數之退稅款，屆時乙○○○可取得全數退稅款之八成，伊二人則從中抽取二成退稅款作為手續費，乙○○○未告知先前已先委請談雄和彰化商銀談分配退稅款的情形，是在伊被告之後才知悉，彰化商銀亦未告訴劉志祥此事，劉志祥是告訴游志華他要拿退稅款的百分之二十，乙○○○和彰化商銀可以分到百分之八十等語（原審九十二年三月十二日筆錄，卷第三至六頁）。
四、經查：㈠本件告訴人乙○○○前曾於八十五年間向彰化商銀借款，迄八十七年間仍有債款
尚未清償；彰化商銀遂向臺灣士林地方法院聲請強制執行乙○○○所有，座落於台北市○○區○○段五小段一二六號、一二六之一號、一二七號、一二七之一號、一二八號、一三八號、一三九號、一三九之一號、一四０號及一四０之一號之十筆土地。嗣經臺灣士林地方法院以八十七年度執字第九七一九號民事執行事件，查封上開十筆土地並定期拍賣，於八十九年五月十日拍定在案。就上開十筆土地應繳之土地增值稅而言，如按一般用地稅率核課結果，應繳土地增值稅為新台幣（下同）一千零六十三萬一千八百九十元，如按自用住宅用地稅率核課土地增值稅，則應繳稅額僅有三百三十二萬四千九百七十九元，其間相差七百三十萬六千九百一十一元。乙○○○遂委請談雄於八十九年五月間與彰化商銀協商，內容略以：乙○○○願意依土地稅法第三十四條第一項、第四項規定，向稅捐機關申請改按自用住宅用地稅率核課土地增值稅，所節餘之退稅款在退稅後四成歸乙○○○所有，六成則歸彰化商銀，作為清償乙○○○債務之用；如此，乙○○○在無力全數清償其積欠彰化商銀債務之情形下，仍可保留部分退稅款，他方面彰化商銀則可取回較多之債款，減少呆帳，可謂兩蒙其利。然於同年六月間，彰化商銀行承辦行員告知談雄該行堅持要求分得七成退稅款，談雄將上情轉知告訴人乙○○○，告訴人乙○○○估量其所得僅有三成退稅款不能接受上議遂擱置作罷等情，業經告訴代理人游志華迭於偵查及原審中指述在卷，核與證人談雄、彰化銀行承辦人林溫誠於偵查及原審中證述其二人分別代表乙○○○、彰化商銀協商退稅款之分配，而因乙○○○要求分得全數退稅款之四成，彰化商銀則僅願接受三成，雙方對退稅款之分配比例未能取得共識，協商因此破裂未成之情節相符（九十一年度偵字第二一０七號卷第十四頁反面、第三十五頁反面，原審九十二年三月十二日、四月三十日、九十三年三月二日筆錄，卷第四三、四四、六七至六九、八五、八六、一六四至一六九頁），並有乙○○○與彰化商銀簽訂之授信契約書（同上卷第四十頁）、談雄出具予彰化商銀之協商申請書（九十年度他字第二二三六號第六頁）各一份附卷可稽。次查，嗣後劉志祥受乙○○○委託，辦理本件土地增值稅之退稅事宜，並於八十九年八月十九日，與彰化商銀商定退稅款由彰化商銀分得七成，劉志祥與乙○○○合共分得三成，而經台北市稅捐稽徵處士林分處改按自用住宅稅率核定本件應繳之土地增值稅結果，退還溢繳稅金七百三十萬六千九百一十一元，由台灣士林地方法院依職權分配予彰化商銀，彰化商銀乃依約退還三成退稅款二百一十九萬二千零七十三元予劉志祥，劉志祥再從中扣除二成退稅款一百四十六萬一千三百八十二元後，將餘款七十三萬零六百九十一元即一成退稅款交予乙○○○。此部分事實，固經被告甲○○自承屬實（九十一年度偵字第一０一０號卷第二十六頁），核與證人林溫誠於偵審中證述其代表彰化商銀，與劉志祥、甲○○協商分配款分配比例之情節相符（同上林溫誠筆錄，卷六七至六九、一六四至一七四頁），並有巨成法律稅務事務所傳真函文、乙○○○出具之委任書、乙○○○與劉志祥簽訂之約定書、台北市稅捐稽徵處士林分處八十九年八月一日北市稽士林丙字第八九０一四００六００號函、彰化商銀與劉志祥簽訂之協議書、支票及匯款回條各一份附卷可稽（匯款回條見九十年度他字第二二三六號卷第七頁、約定書見九十一年偵字第一０一０號第三十七頁、其餘文件見九十一年偵字第二一０七號第十一頁、第四十一頁至第四十五頁），自堪認定。
㈡告訴人乙○○○前於八十九月間委請談雄與彰化商銀協商，就上開土地欲向稅捐
機關申請改按自用住宅用地稅率核課土地增值稅，所節餘之退稅款在退稅後四成歸乙○○○所有，六成則歸彰化商銀，作為清償乙○○○債務之用；然於同年六月間，彰化商銀行承辦行員告知談雄該行堅持要求分得七成退稅款，談雄將上情轉知告訴人乙○○○，告訴人估量其方面僅有三成退稅款，不能接受，上議遂擱置作罷等情，雖如上述，然案外人談雄何以與彰化銀行協商本件告訴人之退稅款事件，其於原審中固證稱：「（問：乙○○○是否有委託你辦這件事？）我主動去辦的。沒有人委託我。因為我是乙○○○的員工。而且我知道一般銀行作業的方式。」（原審卷第八六頁），然與告訴人乙○○○於所指述委託談雄向彰化銀行協商本件退稅款事件等語，明顯不符（九十年度他字第二二三六號卷第一項、九十一年度偵字第一０一０號第四八頁、九十一年偵字第二一０七號第二八頁），再參以證人談雄於偵查時，經檢察官訊問其接受告訴人委託向彰化銀行協商本件退稅款事件有無受有報酬一情，即當場陳稱：「這是我私人問題，我拒絕回答」等語（九十一年度偵字第二一Ｏ七號卷第十六頁），其於原審中則證稱：「未受有報酬」（原審卷第八六頁），則若證人談雄辦理本件退稅款事件，果真未受有告訴人給付報酬，何以於檢察官詢問時，拒絕證言，又證人談雄自承當時為告訴人及其子即原審告訴人代理人游志華所經營臺灣電熱股份有限公司總經理之特別助理（九十一年偵字第二一０七號卷第十五頁反面，於原審則證稱為副總經理，原審卷第八五頁），告訴人此部分私人退稅款之處理，非屬其職務上之工作，若非毫無報酬可言，證人談雄豈會平白參與，是其於原審所稱並無任何報酬云云，是否屬實，已非無疑，若有報酬，其酬勞之數目為何？其數額與上開彰化銀行所能給予告訴人退稅款金額百分之三十額度中之比例為何？是否較被告劉志祥所分得退稅款百分之二十為多或少，均有可能，從而公訴人以：若非被告二人有更優於第三人談雄所提之條件，告訴人並無心動而委由被告辦理上開退稅款之理由，及在債權銀行並無不同之情形下，被告劉漢政並不能為乙○○○爭得比談雄等人更為優惠之退稅條件，且劉志祥等人分得上開之退稅款之金額及比例，經計算結果顯然高出委託人甚多，核此顯然不符合當事人間契約之真意云云，核屬臆測之詞，是否與事實相符，實有可疑，自不得據此即推論被告甲○○有何意圖為自己不法利益之主觀犯意。
㈢又公訴人所稱：被告劉志祥、甲○○二人得知上開訊息之後，即以傳真信函向乙
○○○表示其等係專業之退稅專家，願以更優惠之方式幫乙○○○向彰化銀行爭取更高額之退稅款。乙○○○遂於八十九年七月二十六日與劉漢政、甲○○二人簽訂協議書（附於九十一年度偵字第一０一０號第三七頁，由告訴人乙○○○之上開彰化銀行之退稅金額：「乙方（指劉漢政）與甲方（指乙○○○）之債權人約定乙方應得之總額雙方同意分配甲方與債權人（指銀行百分之八十）、乙方百分之二十」，致乙○○○陷於錯誤，以為其可分得上開退稅金額之百分之八十，遂與劉漢政二人簽約，並委任其代辦退稅款事宜云云。然觀諸被告甲○○所傳送予告訴人之女游文蘭之廣告單（附於九十一年偵字第二一０七號第十一、十二頁）上僅記載：「我們是退稅專家，專替有此種遭遇（指房地為法院查封拍賣）之債務人向有關機關申請退還超額徵收的稅額……，為你爭取一筆鉅額之退稅款，這是你的權利……。⑴辦好付費（退稅金額之二成，以公文上所載為準），並無公訴人所指「願以更優惠之方式幫乙○○○向彰化銀行爭取更高額之退稅款」等字句文意，且依上開協議書中之第二條：「就退稅金額乙方（指劉漢政）與甲方（指乙○○○）之債權人（指彰化銀行）約定乙方應得之總額（以約定書與分配表為憑）雙方同意分配如左：甲方與債權人（指彰化銀行）百分之八十、乙方百分之二十」，該條內容中已明白約定，告訴人乙○○○與被告劉志祥間就上開彰化銀行之退稅金額係由告訴人乙○○○與其債權人即彰化銀行分配得退稅金額百分之八十，被告劉志祥分配得其餘百分之二十等語，而前開廣告單傳真信函僅係一般之廣告傳單，告訴人及其子即代理人游志華、其女即與簽訂該協議書之游文蘭均經營臺灣電熱股份有限公司，並均己成年，有社會經驗並深具商業行銷之經驗，衡情，當不致於僅憑一張簡略之廣告傳單，即產生誤認，而與被告劉志祥、甲○○二人簽訂協議書，進而因該協議書第二條所約定之內容，即使得告訴人 游簡寶 或其女游文蘭、告訴代理人游志華均同陷於錯誤，誤認以為可獨自分得上開退稅金額之百分之八十，而與劉漢政簽訂該協議書，並委任其代辦退稅款事宜。則公訴人此部分之指訴，是否與常情相符，並無違背事理，誠屬可疑，實難遽以憑信。
㈣至於證人即告訴人乙○○○之女兼代理人游文蘭於原審中證稱：其接獲該廣告信
傳真後，即與被告甲○○電話聯繫，被告甲○○於電話中堅稱可取回該退稅款之全部，並由告訴人方面獨得八成，其並將被告甲○○所稱分得八成之陳述記載於該廣告單（信）云云（原審卷第一四四頁），此部分情節，為被告甲○○堅決否認有告知游文蘭可單獨取回該退稅款八成等情在卷（原卷第一五二頁），而證人游文蘭為告訴人乙○○○之女，其自承告訴人上開土地及退稅由其負責處理（原審卷第一四二、一四三頁），其並先於八十九年六月二十八日代理告訴人乙○○○與被告甲○○代理被告劉志祥簽訂委任書（原審卷第一七六頁），委任被告劉志祥辦理上開土地之土地增值稅及代領分配權利及收受、代領兌現金額，又於八十九年七月二十六日代理告訴人與劉志祥、甲○○二人簽訂上開協議書（附於九十一年度偵字第一０一０號第三七頁），證人游文蘭亦有參負責處理告訴人上開土地退稅款事宜，已難期為據實證述而無掩飾自己在簽訂過程疏失之虞，抑且，該廣告單上並無如證人游文蘭所證述被告甲○○陳稱可由債務人單獨分得八成等語之任何字句記載，準此，證人游文蘭原審中所證稱被告甲○○於電話中堅稱可單獨取回該退稅款之八成云云，與事實不符，自無可採。
㈤告訴人代理人游志華指稱與被告二人在臺北市○○○路摩根咖啡廳洽談時，被告
甲○○陳稱告訴人可得退稅金額八成云云，證人游文蘭、友人李亞修亦附合其說，惟被告甲○○堅稱當時主要是係游志華、游文蘭與被告劉志祥直接洽談，劉志祥係表示告訴人乙○○○和退稅銀行可以分到退稅款的百分之八十，劉漢政可以拿百分之二十等語，按告訴人代理人游志華、證人游文蘭均係告訴人之女子，關係已極為密切，且均負責與被告二人接洽協商，另證人李亞修自承為代理人游志華之好友（原審卷第八七頁），渠等之指訴及證言已有迴護告訴人之偏頗立場之虞，且證人李亞修於原審中證稱：「（問：劉漢政有沒有來？）聽甲○○說老闆坐在車裡面沒有下來，（問：你們何以沒有要直接和劉漢政談？）因為我們看劉漢政當時坐在一輛凱迪拉克裡面，我們覺得他可能認為這是小案子，所以就直接和甲○○談」（原審卷八九、九十頁），代理人游志華於原審中陳稱：「當天在摩根談的時候，劉漢政在外面車上，沒有進來，是我和游文蘭、李亞修和甲○○在裡面談，甲○○說他老闆可以幫我們公司解決財務困難，我要求劉漢政出來，甲○○才請劉漢政來，劉漢政是公司的負責人」、「當時劉漢政在車子裡面等時，我有請甲○○請他進來，他當時有進來」（原審卷第四二、九二、九三頁），證人游文蘭於原審中證稱：「是約在南京東路三段摩根咖啡，當時我與我大哥及同事 李明法 、李亞修一起去。對方是曾小姐和她老闆（指被告劉志祥），但他老闆剛開始坐在車上，不願意進來，所以我們要他去請他老闆進來，約隔半小時後，他老闆才進來」（原審卷第一四四頁），證人李亞修證稱被告劉志祥並未在場，明顯與代理人游志華、證人游文蘭證述不符，是以證人李亞修縱使當時曾出現在現場，然是否有全程在場及確定聽聞被告甲○○有談及告訴人可單獨分得退稅款之八成等語，均不無可疑，是其此部分證言之真實性，尚有偏坦告訴人之虞，難遽以採信。再者，代理人游志華及證人游文蘭均已明知被告劉志祥為被告甲○○之老闆及該代書事務所之負責人， 於渠 等洽談協商大筆數額之退稅款時，依常情理應與負責人之被告劉志祥洽談，並由有決定權之被告劉志祥告知分得退稅款之成數，始有憑據，告訴人代理人游志華、證人游文蘭方能信服，豈會與受僱人之被告甲○○協商？並由被告甲○○表示決定分得之成數？況且，證人游文蘭自承與被告甲○○於八十九年六月二十八日在康華飯店簽立委任書（游文蘭代書告訴人乙○○○之姓名及蓋章）等語（原審卷第一四五頁），雖其證稱僅簽署一份，並由劉漢政取走云云（原審卷第一四五頁），然被告甲○○則陳稱：當天共簽參份委任書（委任書正本共一式三份），壹份在士林地院、壹份在彰銀、壹份在劉漢政那裡，參份都是正本等語，並由辯護人當庭提出被告劉志祥所持有之該份委任書（原審卷第一七Ｏ頁，委任書附於原審卷第一七六頁）。證人即彰化銀行承辦人林溫誠於原審證稱：被告劉志祥曾交付一紙告訴人乙○○○名義之委任書（原審卷第六八頁），另一份乙○○○名義之委任書則應附於該委任書上所載上開土地執行拍賣程序之臺灣士林地方法院民事執行處八十七年度民執雙字第九七一九號卷內（檢察官於九十一年度偵字第二一Ｏ七號偵查中曾提示該份委任書，該偵卷第二五頁反面），則證人游文蘭所稱僅簽署一份委任書云云，已與事實有所出入，甚且，辯護人所提之該份委任書上已有被告甲○○親手書寫加註「ＰＳ銀行與乙○○○％辦理退稅佣金以退稅金額％計算」，該行加註之字句並蓋有告訴人乙○○○之印文，證人游文蘭已自承告訴人乙○○○之該枚印章為其保管，並未交付被告甲○○等語（原審卷第一七一頁），但卻又翻稱：其簽時沒有ＰＳ的附註，其確實不知道，其當時沒有看到有ＰＳ云云（原審卷第一七Ｏ、第一七一頁），嗣經原審將告訴人乙○○○之印章與該份八十九年六月二十八日之委任書及八十九年七月二十六日之約定書一併送請法務部調查局鑑定，經鑑定結果，「上開委任書及約定書上乙○○○之印文與告訴人乙○○○之印章所蓋之印文相同，委任書及約定書上乙○○○之印文未發現有轉印或其他偽造之特徵，委任書下角之乙○○○印文與其上：％﹕字跡之先後關係依二者相交部位之特徵研判係先寫字後蓋印」等情，有該局九十三年五月十日調科貳字第Z0000000000號鑑定書在卷可稽（附於原審卷第二Ｏ七頁），則該份委任書上被告甲○○先親手書寫加註「ＰＳ銀行與乙○○○％辦理退稅佣金以退稅金額％計算」字句後再由游文蘭親蓋告訴人乙○○○之印章於其上，且該加註字句之字體較委任書本文繕打之字體為大，又甚為清析可見，並無閱謮之困難，證人游文蘭豈會未予目睹而疏略未見，而該加註「ＰＳ銀行與乙○○○％辦理退稅佣金以退稅金額％計算」等語，己載明「乙○○○與銀行％」，證人游文蘭又豈會不知及了解其意，是以告訴人代理人游志華、證人游文蘭指稱被告甲○○陳稱告訴人可獨得退稅金額八成云云，均與客觀事證極為不相吻合，而有重大之瑕疵，反而是被告甲○○所稱：劉漢政係表示告訴人乙○○○和退稅銀行可以分到退稅款的百分之八十，劉漢政可以拿百分之二十等語，與上開佐證相符，顯非憑空杜撰之詞。
㈥告訴代理人游志華又指稱其等在摩根西餐廳與被告等二人會談，已先將乙○○○
先前委託談雄與彰化商銀協商告訴人可分得退稅款三成之結果告知被告劉志祥或被告，並舉在場亦有聽聞之游文蘭、李亞修為證云云，然亦為被告甲○○否認在卷，辯稱：乙○○○沒有告訴我們她和彰化商銀先前談分配退稅款的情形，也不曉得她有請談雄去和彰化商銀談過，是在被她告以後才知道，彰化商銀也沒有告訴劉志祥這件事，劉志祥是告訴游志華他要拿退稅款的百分之二十，乙○○○和彰化商銀可以分到百分之八十等語（原審九十二年三月十二日、九十三年二月四日筆錄，卷第四二頁、一五二頁），而依告訴人所提出之前開廣告單上已有記載「⑴辦好付費（退稅金額之二成，以公文上所載為準）」等字句，顯見被告劉志祥承辦此類案件，非無行規之收費標準可供遵循，其並非必須知悉告訴人前所委請談雄與彰化銀行協商之結果，始能再向彰化銀行洽談退稅金額，亦即被告劉志祥有無知悉告訴人前與彰化銀行談判取得之退稅成數，並不足以影響其與彰化銀行協商之進行，況且，證人彰化商銀承辦人林溫誠證稱：「（問：之後是否還有人代表乙○○○和你們談？）有，時間我不記得了，離談雄來談之後約幾個月，是甲○○及劉漢政來談的，地點在我們銀行，當時他們有拿乙○○○的委任書，大概是八十九年六月二十八日，當時劉漢政說要三點五到四成，我說總行只能三成，我也有告訴他之前有人來談過，當時總行明確表示要三、七成，他原本帶壹份協議書是寫六四成。當時他沒有同意三、七成，所以當天並沒有簽協議書」等語（原審卷第第一六四、一六五頁），準此，被告劉志祥初次前去與彰化商銀承辦人林溫誠洽商時，係提出六、四成分配之條件，則被告劉志祥向彰化商銀接洽前，是否確實不知之前乙○○○已經委託談雄與彰化商銀協商之情形，否則，劉志祥既已知彰化商銀之底線為三、七成，又何必提出六、四成分配之條件？並因而協商破裂？而證人游文蘭、李亞修所為就當時在摩根西餐廳洽談之證言９已有上述諸多前後、彼此不符，及與告訴人有親屬、密友之關係，所為證言亦有偏坦等瑕疵，而難遽以採信。
㈦又上開八十九年七月二十六日協議書（附於九十一年度偵字第一０一０號第三七
頁），證人游文蘭自承代為書寫其母即告訴人之姓名及蓋章（但簽約地點，其稱係在高速公路內湖成功路交流道下，被告甲○○則稱係在臺北市士林區公所行政中心或摩根西餐廳內），雖其又證稱：不確定當時契約上有無「債權人」三個字，但伊認為應該沒有，因為如果有記載的話，伊當時一定會提出質疑，因為當時他顯得很匆忙，所以時間很匆促，所以伊主觀上認為應該指我們可以拿到百分之八十，不包括銀行在內云云（原審卷第一四六頁），惟該協議中之第二條約定雙方間就上開彰化銀行之退稅金額：「乙方（指劉漢政）與甲方（指乙○○○）之債權人約定乙方應得之總額雙方同意分配甲方與債權人（指銀行百分之八十）、乙方百分之二十」，惟該協議書本文內除「％」及「％」係手寫字體外，其餘文字均係繕打，無塗抹、增刪之處，字體、字跡亦清晰可見，且「甲方與債權人％，乙方％」係另起一行，證人游文蘭亦坦承：「我有稍微看一下，我有看到八十、二十的數字」等語（原審卷第一四六頁），從而，證人游文蘭證稱未見到「甲方與債權人」中之「債權人」云云，甚有疑竇，是否與真實相符，極有可疑之處，證人游文蘭此部分之證述，亦難遽為採信。
㈧被告劉志祥既係受告訴人乙○○○之書面委任與彰化銀行洽談上開土地退稅款之
事務，雖因彰化銀行堅持分得退稅款百分之七十，告訴人游簡寶僅分得退稅款百分之十，被告劉志祥分得退稅款百分之二十，又較告訴人為多，未得告訴人乙○○○之滿意，然被告劉志祥與彰化銀行協商時，並未逾越該約定書之授權範圍，所得之報酬亦符合約定書約定之條款，而有法律上之原因，且告訴人乙○○○應得之百分之十退稅款，七十三萬零六百九十一元業已交予乙○○○，此有前開匯款回條一紙附卷可稽（附於九十年度他字第二二三六號卷第七頁），實難僅憑告訴人乙○○○指稱被告劉志祥所得之報酬較其分得之退稅款為多，即遽認被告甲○○亦涉有背信、詐欺等罪嫌。
五、刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。檢察官未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係。本院對於卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告甲○○成立背信、詐欺罪嫌之確切心證，自應為被告無罪之諭知。
六、原審未察，據以對被告論罪科刑，尚有未洽，應由本院將原判決予以撤銷改判，另為被告甲○○無罪之諭知。檢察官上訴意旨略以：起訴書已將被告甲○○行為予以記載，原審認定之事實與起訴事實之基本社會事實相同，自得變更起訴法條，無須受檢察官起訴法條之拘束，本件原審已就詐欺罪名為有罪判決，就同一事實涉犯背信部分，於判決理由中敘明即可，無庸另為無罪之諭知云云，經查：按依訴訟主義之理論，法院應以起訴事實定其審判範圍，且判決事實，應與起訴事實維持其同一性，蓋在事實同一性之範圍內，基於職權主義之立場，對於事實之法的評價，即如何為法的適當運用，乃法院之職權，並不受起訴書所引應適用法條之拘束，亦即，法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一性之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。所謂事實同一，係指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一者而言，是判決所認定之事實與檢察官起訴之事實是否同一，應以檢察官擇為訴訟客體之基本社會事實關係是否相同為準，非謂其全部之事實均須一致；苟其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，仍不失為事實同一，復按刑法上之背信罪，為一般的違背任務之犯罪，如果其違背任務係意圖為自己不法之所有，已達於侵占或詐欺之程度，即應成立侵占或詐欺罪，不能論以背信罪。本件檢察官於原審審判時（原審卷第二二三頁），以起訴書所載之犯罪事實，起訴法條追加刑法第三百三十九條第一項罪名，核其真意應係為起訴法條之變更，原審誤認為追加起訴，已有不當，又依起訴書所之社會基本事實亦即刑罰權所以發生之原因事實，僅屬單一之犯罪事實，被告甲○○應僅受一次刑罰法律之評價，原審判決若認定被告甲○○成立詐欺罪，其犯罪事實與起訴事實，其基本社會事實，並無不同，僅為變更起訴法條即可，不得就原起訴書之起訴法條，另為無罪判決之諭知，原審就公訴人變更起訴法條部分，再諭知無罪之判決，亦有未洽，核原審判決認事用法固均有違誤，檢察官上訴意旨，仍指被告犯罪，亦無理由，然檢察官對於起訴之犯罪事實，既未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，無從說服本院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應將原判決撤銷，並依法為被告無罪之諭知，以昭平允。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月二十三日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官宋祺法官蔡明宏右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳建邦中華民國九十三年十二月二十三日