裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2859號刑事判決
裁判日期：民國93年12月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二八五九號
上訴人即被告甲○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第一０五五號，中華民國九十三年八月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度核退毒偵字第三九五號；併辦案號：同署九十三年度核退偵字第五六一號、七六一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案海洛因壹包（驗餘淨重參點壹肆公克，純度佰分之參拾參點玖參，純質淨重壹點零柒公克）、海洛因壹包（驗餘淨重壹點柒伍公克，純度佰分之拾肆點貳伍，純質淨重零點貳伍公克）及海洛因伍包（驗餘淨重合計壹點零肆公克，純度佰分之參拾貳點柒捌，純質淨重零點參肆公克）均沒收銷燬之。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年，扣案海洛因壹包（驗餘淨重參點壹肆公克，純度佰分之參拾參點玖參，純質淨重壹點零柒公克）、海洛因壹包（驗餘淨重壹點柒伍公克，純度佰分之拾肆點貳伍，純質淨重零點貳伍公克）及海洛因伍包（驗餘淨重合計壹點零肆公克，純度佰分之參拾貳點柒捌，純質淨重零點參肆公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件（施用部分），於民國八十年間，經原審判處有期徒刑六月確定；又因違反麻醉藥品管理條例案件（販賣部分），於八十年十二月二十四日，經本院以八十年度上訴字第四五九八號判處有期徒刑五年六月；上開二罪於八十一年五月十四日，經本院以八十一年度聲字第五九九號裁定定應執行刑為有期徒刑五年九月確定。另因違反藥物藥商管理法案件，經原審於八十一年七月七日以八十一年度訴字第八二四號判處有期徒刑一年二月，上訴後經本院於八十一年十月十四日以八十一年度上訴字第四四一五號上訴駁回確定。嗣前開二罪接續執行，於八十三年十月二十日縮短刑期假釋出獄，後經裁定撤銷假釋，應執行殘刑三年三月十三日；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院於八十六年二月二十五日以八十五年度訴字第二四七七號判處有期徒刑六月，上訴後經本院於同年八月十三日以八十六年度上訴字第一五六一號上訴駁回確定；嗣於八十九年七月一日縮短刑期假釋出監，該假釋亦經撤銷。其間，於八十七年四月十五日因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審以八十七年度易字第一三七五號判處有期徒刑七月；又於同年八月二十四日因犯詐欺罪，經原審以八十七年度自字第二０七號判處有期徒刑三月；復於九十年四月三十日因犯賭博罪，經原審九十年度易字第六七六號判處有期徒刑六月；前開各罪連同上開殘刑一年十一月十九日，於九十二年十一月十八日縮刑期滿執行完畢。另於八十九年間因施第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，經原審以八十九年度毒聲字第六八三三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以八十九年度毒聲字第七０四六號裁定，令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣經原審以九十年度毒聲字第二００六號裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，於九十年十二月十三日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，並經臺灣板橋地方院檢察署檢察官於九十一年一月十八日以九十一年度戒毒偵字第三八號不起訴處分確定，猶不知悔改。
二、甲○○明知毒品危害防制條例業經總統於八十七年五月二十日，以華總（一）字第八七０００九九八六０號令修正公布，於同年0月000日生效，依該條例第二條第二項第一款、第二款之規定，將海洛因、安非他命分別列為第一級、第二級毒品管理，不得非法持有及施用，同條例嗣於九十二年六月六日修正公布，並於000年0月0日生效，仍為相同之規定。詎甲○○竟基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年二月十五日起至同年五月十七日下午四時許止，連續在臺北縣土城市○○路○段○○○巷○○號六樓之住處及臺北縣板橋市○○路○○○號之公司營業場所廁所內，將毒品海洛因摻入香煙內再予以點燃吸食之方式，平均每天施用三次，先後施用毒品海洛因多次。復另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十三年二月十五日起至同年五月十七日下午四時前止，連續在上開土城市住處及板橋市公司營業場所廁所內，以將毒品安非他命置於玻璃球內，再以火置其下方燒烤使安非他命產生煙霧加以吸用之方式，平均約每星期施用一次，先後多次施用毒品安非他命。嗣先後於九十三年三月十一日凌晨三時四十分許，在臺北縣板橋市○○○路○○○巷○號「南國賓館」五０二室內，為警查獲，並扣得甲○○所有供施用之毒品海洛因一包（扣案毛重三‧五公克，經取樣部分檢驗用罄，餘淨重三‧一四公克，純度百分之三十三‧九三，純質淨重一‧０七公克）。又於同年三月十七日晚上十時四十分許，在臺北縣新莊市○○路三十之九號七樓電梯門前，為警查獲，並扣得甲○○所有供施用之毒品海洛因一包（扣案毛重一‧九公克、淨重一‧七公克，經取樣部分檢驗用罄，餘淨重一‧七五公克，純度百分之十四‧二五，純質淨重０‧二五公克）。再於同年五月十七日下午六時許，在臺北縣板橋市○○路○○○號，為警查獲，並扣得甲○○所有供施用之毒品海洛因五包（扣案毛重合計二公克、淨重合計一公克，經取樣部分檢驗用罄，餘淨重合計一‧０四公克，純度百分之三十二‧七八，純質淨重０‧三四公克）。
三、案經臺北縣警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺北縣政府警察局新莊分局、新店分局分別報請同署檢察官移送原審併辦審理；而甲○○於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，由原審裁定進行簡式審判程序。
理由
一、訊據被告甲○○對右揭時、地施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯罪事實，於原審審理中坦承不諱（原審卷第五三頁）；其數度為警查獲後採尿送檢驗，其尿液皆呈海洛因代謝物嗎啡及安非他命陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十三年三月十八日第ＣＨ／二００四／三０一九五號濫用藥物尿液檢驗報告書（檢體編號0000000000之一）、九十三年四月五日第ＣＨ／二００四／三０四七七號濫用藥物尿液檢驗報告書（檢體編號九六九六─一）、九十三年六月二日第ＣＨ／二００四／五０五一七號（檢體編號Ｇ一０三五八五）濫用藥物尿液檢驗報告書各一紙在卷可稽（臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度核退毒偵字第三九五號卷第二頁、九十三年度他字第二三三一號卷第五頁、九十三年度核退毒偵字第七六一號卷第四頁）。另九十三年三月十一日、同年三月十七日扣案之白色粉末各一包及同年五月十七日扣案之白色粉末五包，經送法務部調查局鑑定，其中九十三年三月十一日之一包粉末（扣案毛重三‧五公克，經取樣部分檢驗用罄，餘淨重三‧一四公克，純度百分之三十三‧九三，純質淨重一‧０七公克）、同月十七日之一包粉末（扣案毛重一‧九公克、淨重一‧七公克，經取樣部分檢驗用罄，餘淨重一‧七五公克，純度百分之十四‧二五，純質淨重０‧二五公克）及同年五月十七日之五包粉末（扣案毛重合計二公克、淨重合計一公克，經取樣部分檢驗用罄，餘淨重合計一‧０四公克，純度百分之三十二‧七八，純質淨重０‧三四公克），確為第一級毒品海洛因無誤，此有該局編號分別為九十三年五月三日調科壹字第０六０００八一六三號、九十三年五月三日調科壹字第０六０００八一九二號、九十三年七月二十日調科壹字第０六０００八五五六號鑑定通知書各一紙附卷可憑（原審卷第二九頁、第四十頁、臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度他字第二三三一號卷第三六頁），另被告於八十九間因施第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，經原審以八十九年度毒聲字第六八三三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以八十九年度毒聲字第七０四六號裁定，令入戒治處所施以強制戒治一年，嗣經原審裁定停止強制戒治，所餘戒治期間付保護管束，於九十年十二月十三日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿，並經臺灣板橋地方院檢察署檢察官於九十一年一月十八日以九十一年度戒毒偵字第三八號不起訴處分確定，有上開不起訴書分書、本院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，被告係強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪，及同條第二項之施用第二級毒品安非他命罪。其施用第一級毒品海洛因前後持有海洛因，施用第二級毒品安非他命前持有安非他命之低度行為，均應為施用海洛因、安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為數次施用毒品海洛因、安非他命之行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，均為連續犯，應各依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告有前開事實欄所載之犯罪科刑紀錄，於九十二年十一月十八日縮刑期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表、台灣板橋地方法院檢察署刑案資料查註記錄表各一紙附卷可按，其於刑之執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑以上之刑之二罪，均為累犯，應各依刑法第四十七條之規定加重其刑，並遞加之。（另被告所持有之第一級毒品海洛因合計之純質淨重未逾行政院九十三年一月七日公佈之五公克，不依毒品危害防制條例第十一條第四項規定加重其刑），又公訴人僅起訴被告九十三年三月十一日凌晨三時許施用毒品海洛因之犯行，未起訴九十三年二月十五日起至上開時日前，及上開時日後至同年五月十七日下午四時止施用海洛因之犯行；另公訴人僅起訴被告九十三年三月十一日上午十時四十三分許在台北縣政府警察局土城分局採尿前九十六小時內之某時施用毒品安非他命之犯行，未起訴九十三年二月十五日起至上開時日前，及上開時日後至同年五月十七日下午四時前止止施用安非他命之犯行；但上開部分未起訴之犯罪事實，業據檢察官移送併案，且與本案為連續犯，屬裁判上一罪，有不可分之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告所犯施用毒品海洛因、安非他命二罪間，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項定有明文，本件被告於原審時固供承於九十三年五月十七日下午十八時許，在臺北縣板橋市○○路○○○號，為警查獲後，仍分別連續施用第一、二級毒品海洛因及安非他命至同年六月底止等語，然檢察官聲請原審併案審理之部分（除起訴之施用第一、二級毒品行為外），僅就被告自九十三年二月間起至同年五月十七日止之施用第一、二級毒品行為，且被告自九十三年五月十七日下午十八時為警查獲後起至同年六月底止之施用第一、二級毒品行為，除被告於原審之自白外，並無其他證據佐證證明被告確有此部分施用第一、二級毒品之犯行，原審仍就被告於九十三年五月十七日下午十八時許為警查獲後起至同年六月底止施用第一、二級毒品之犯行，僅依據被告唯一之自白，予予論罪，即有違誤，被告上訴未具理由，復未到庭陳述，應認為無理由，但原判決既有前開未合之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前已有多次毒品前科，竟仍不知悔改，陷於毒癮而難以自拔，及其犯罪之動機、手段、於本件犯罪後尚能坦承部分犯行，及於經警查獲後，猶一再施用毒品，不知悔悟自新等情及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。又九十三年三月十一日扣案之海洛因一包（扣案毛重三‧五公克，經取樣部分檢驗用罄，餘淨重三‧一四公克，純度百分之三十三‧九三，純質淨重一‧０七公克）、同月十七日扣案之海洛因一包（扣案毛重一‧九公克、淨重一‧七公克，經取樣部分檢驗用罄，餘淨重一‧七五公克，純度百分之十四‧二五，純質淨重０‧二五公克）及同年五月十七日扣案之海洛因五包（扣案毛重合計二公克、淨重合計一公克，經取樣部分檢驗用罄，餘淨重合計一‧０四公克，純度百分之三十二‧七八，純質淨重０‧三四公克），均係第一級毒品，俱如前述，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另各次鑑定取樣之海洛因部分，因檢驗用罄而滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。
四、被告經合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭，此有本院審理期日傳票送達證書回證、報到單、審理筆錄、本院在監判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月二十三日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官宋祺法官蔡明宏右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官陳建邦中華民國九十三年十二月二十三日