裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2926號刑事判決
裁判日期：民國93年12月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第二九二六號
上訴人即被告乙○○原名 黃金 選任辯護人 簡榮宗 律師
劉貹岩 律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十三年度訴字第三０一號，中華民國九十三年九月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度偵字第一七一五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於意圖販賣而持有第二級毒品部分撤銷。
乙○○共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑伍年陸月。
扣案如附表一所示之物沒收銷毀之，如附表二所示之物均沒收。
事實
一、乙○○明知大麻、甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，Ｋ他命（ketamine）為同條項第三款所列之第三級毒品、 硝甲西泮 （硝甲氮平、Nimetazepam，俗稱一粒眠）為同條項第四款之第四級毒品，不得持有或販賣，竟於不詳時間，在臺北市○○區○○○路「ＤＪ舞廳」內向不詳姓名綽號「 小四 」之成年男子以每公克新台幣（下同）一千五百元購入第二級毒品大麻（煙草，驗餘淨重六．五七公克）、以每顆四百元購入含第二級毒品甲基安非他命成分之藍色藥錠二顆（驗餘淨重○．一六公克）、含第三級毒品愷他命成分之粉紅色圓形藥錠六十四顆（驗餘淨重二二．二一公克）、粉末三包（驗餘淨重六六．二三公克）、四罐（驗餘淨重三．一六公克）、以每顆一百五十元購入含第四級毒品硝甲西泮成分之粉紅色圓形藥錠八顆（驗餘淨重○．七一公克）而持有之。嗣乙○○於九十三年一月十一日下午十一時許，駕駛ＣＯ－四八五九號自用小客車搭載女友甲○○，攜帶前開購得之毒品，順道至臺北縣新店市○○路接不知情之友人 施和成 回家時，因乙○○施用Ｋ他命過量，無法開車，遂由施和成駕駛，途中甲○○（未據檢察官起訴）接獲真實姓名不詳成年男子欲購買ＭＤ
ＭＡ、愷他命等毒品之電話，竟與乙○○共同萌生販賣之意圖，與該名男子約至臺北縣新店市○○路○段○○○號加油站前交易，同年月十二日凌晨二時三十分許施和成駕駛前揭車號自用小客車到達上址加油站，甲○○手持含愷他命成分之藥錠四顆、藥粉二罐下車正欲找尋買主時，為事先接獲線報在場埋伏之警員，當場逮捕，並扣得如附表一、二所示之物。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認於 右揭 時間在上址加油站前其所有自用小客車內為警查獲扣案毒品等情，惟矢口否認意圖販買而持有前揭毒品，辯稱：查獲當時伊服用藥物，神智不清，全程未接聽過手機，根本不知有毒品交易行為，在伊所有自用小客車上查扣之毒品，係施和成所有，在警局時施和成叫伊承擔下來，伊才自白，實際上該毒品非伊所有云云。
二、經查：㈠被告於右揭時間搭乘施和成駕駛其所有之自用小客車，至臺北縣新店市○○路○
段○○○號加油站前，甲○○手持含Ｋ他命成分之藥錠四顆、藥粉二罐下車正欲找尋買主時，為事先接獲線報在場埋伏之警員當場逮捕之事實，業據證人即逮捕被告等人之臺北縣政府警察局新店分局刑事組員 陳順旗 、 林成中 結證綦詳。並有如附表一、二所示之物扣案可資佐證，而扣案毒品經送法務部調查局鑑定為第二級毒品大麻（煙草，驗餘淨重六．五七公克）、含第二級毒品甲基安非他命成分之藍色藥錠二顆（驗餘淨重○．一六公克）、含第三級毒品Ｋ他命成分之粉紅色圓形藥錠六十四顆（驗餘淨重二二．二一公克）、粉末三包（驗餘淨重六六．二三公克）、四罐（驗餘淨重三．一六公克）、含第四級毒品硝甲西泮成分之粉紅色圓形藥錠八顆（驗餘淨重○．七一公克），亦有該局九十三年三月十七日調科壹字第○二○○○六二七四號鑑定通知書、九十三年五月四日調科壹字第○九三○○一二九○一○號函、九十三年五月三十一日調科壹字第○九三○○二一四七一○號函、內政部警政署刑事警察局九十三年二月二十七日刑鑑字第○九三○○三○一五七號鑑驗通知書在卷足稽。
㈡被告於警詢時供承：「（扣案之毒品）我是於台北市ＤＪ舞廳內向綽號「小四」
的男子購買的．．．」等語；檢察官偵查時亦坦認扣案毒品為其所有（見偵卷第十一頁、第五十九頁），雖證人施和成於原審審理時經傳拘均未到庭，惟其於警詢及偵查中證稱：扣案毒品係被告所有，伊駕駛被告自用小客車欲回家時，途中甲○○接到有人欲購買Ｋ他命及搖頭丸之電話，要求伊駕車至新店市○○路○段○○○號加油站等待買主，甲○○手持毒品下車，即為警當場查獲，並扣得前揭毒品等語（見偵卷第十八頁、第十九頁、第五十六頁），證人甲○○於警訊中亦供稱：「（扣案毒品係何人所有？）是在警方盤查時，我主動交出搖頭丸四顆（按應係內含愷他命成分之藥錠）、Ｋ他命二小罐，而黃金得從他的手提包內取出其他毒品交給警方」等語（見偵卷第二十四頁），檢察官偵查時再證稱：「（袋子誰的？）黃金得」、「（你在那裡上黃金得的車子？）安坑。」、「（你上車的時候，在接施和成之前，袋子是否已經在車上了，那時袋子是在哪裡？）對啊。在後座」等語（見原審卷第一一一頁），前揭證人一致證稱毒品為被告所有，查證人均為被告好友，夙無怨隙，應無故為誣攀之理，足認被告自白與事實相符，扣案之毒品確係被告所有無疑。
㈢被告嗣雖否認扣案毒品為其所有，並稱：「（扣案的這些毒品是誰的？）全部都
是施和成的」、「．．．我剛被抓時候，警察帶我到休息室，施和成教我如何講，說不會有問題，所言都是施和成教我的，直到我被收押之後，才覺得有種被騙的感覺」（見原審卷第一七八頁），證人甲○○亦附和其詞，否認曾於九十三年一月十二日檢察官初訊時證述：扣案毒品係在被告所有之袋子內查扣，裝毒品之袋子係在施和成上車前已經在車上，其在車上所接聽電話係找被告購買毒品及經其約定地點後，由被告告知毒品置放處所，並由其持毒品下車等節，並指扣案之毒品係施和成所有，原先指被告所有係於警察局與施和成關在一起時，經施和成授意云云（見本院審理筆錄），然被告於被查獲當場（現場），即表示扣案毒品是他的，此據證人 林順旗 、林成中供明於卷（見偵卷第一○○頁反面），豈有於帶回警局時始由施和成授意之理？被告此項供述，顯矛盾不實。又證人甲○○確曾於檢察官九十三年一月十二日偵查時證稱前開各詞，業經原審調閱偵查錄音帶製作譯文勘驗屬實，此有原審勘驗筆錄在卷足稽，證人甲○○否認曾於偵查中證稱前詞即無足採。是被告與證人甲○○嗣後翻異前詞，顯均欲將持有毒品罪責推諉予證人施和成，所證各詞為圖脫被告罪行，自屬不實而不能採信。反之被告於警詢及檢察官初訊時自白及證人甲○○於警詢、偵查初訊時之證詞，與案發之時間接近，不及對於罪責、涉案程度等事詳加思慮，證人甲○○受外界影響亦較少，而接近事實，始足採信。至被告辯護人雖另指被告於警訊時未全程連續錄音，惟被告於本院準備程序中已供述警訊筆錄有照我們所說的記載，且被告於檢察官訊問時仍如警訊所供，自白毒品為其所有，是警訊縱有上述瑕疵，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之維護，仍應認有證據能力。
㈣按販賣毒品必須行為人具有營利之意圖方得成立，被告不惟有轉讓毒品犯行，亦
有施用第二級毒品紀錄，經送觀察勒戒，有其前科紀錄表在卷可佐，其購入上該毒品初時，固不能遽認其因意圖營利而販入。又本件依證人甲○○於警訊中供稱：「因有人向黃金得以新台幣二千五百元購買搖頭丸四顆及Ｋ他命二小罐，但是黃金得因為身體不舒服，所以由施和成開ＣＯ－四八五九號自用小客車載我及黃金得至交易地點，並由我下車負責交易，而對方還沒來就被警方查到。」（見偵卷第二十四頁）；於檢察官偵查中供稱：「（在車上接手機之後呢？）我說 阿得 不在，你是哪一位，他說他要拿藥，我就搖一搖黃金得。」、「（那你們就約地點了，約在那？）約在新店之星ＫＴＶ對面的加油站。」、「（你的ＭＤＭＡ及Ｋ他命是從哪裡拿出來的？）從車子的排擋桿旁邊的置物箱。」、「（你怎麼知道從哪裡拿呢？）那時候我有問黃金得，他就和我講說放在裡面，我就伸手去拿。」、「（你怎麼知道那一種是搖頭丸，那一種是Ｋ他命？）因為我吸食過搖頭丸。」、「（你為什麼要交付ＭＤＭＡ及Ｋ他命給那名男子？）因為他就打電話過來說他要，因為我第一次跟人家這樣子賣，第一次幫黃金得，我不知道要不要收錢及怎麼賣，然後對方就跟我講說他和黃金得只是用拿的。」、「（你要向那名男子收多少錢？黃金得有沒有說要收多少錢？）沒有向他收錢，他都沒有說」、「（黃金得那時在幹什麼？）他躺在邊睡覺」等語（見原審卷第一一一頁），再參酌該不詳客戶電話中係要購買俗稱搖頭丸之ＭＤＭＡ，證人甲○○卻帶Ｋ他命下車等候之情，可見證人甲○○與不詳姓名男子在電話中雖有談及毒品，但尚無買賣之合意，且斯時被告係在車上睡覺，尤其證人甲○○因不諳毒品買賣，故與該不詳姓名男子尚未談及價錢，難認其已有營利之意圖，固亦不能認甲○○已有販賣毒品之行為。惟被告嗣攜帶第二級毒品大麻、含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品Ｋ他命及第四級毒品硝甲西泮成分之顆粒藥錠、罐裝粉末數量頗多之不同種類毒品外出，更兼備有販賣之工具電子秤、分裝袋、分裝瓶等，應非僅供自己施用或轉讓他人所需，再依證人陳順旗、林成中供稱：「（當時他們在車上位置？）他們已下車在車前等人，三人均已下車，我們不知他們原來之座位。」（見偵卷第一○一頁），顯示被告得知有人欲購買毒品，於約定地點即清醒下車等候商議毒品之交易，其意圖販賣扣案毒品，仍彰顯無疑。
綜上，本件事證明確，被告所辯無非事後卸責之詞，不足採信，其之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、按大麻、甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品。Ｋ他命（ketamine）為同條項第三款所列之第三級毒品、硝甲西泮（硝甲氮平、Nimetazepam，俗稱一粒眠）為同條項第四款之第四級毒品，不得持有或販賣。被告意圖販賣而持有前揭毒品，係犯毒品危害防制條例第五條第二項、第三項、第四項之意圖販賣而持有第二級、第三級及第四級毒品罪。起訴書就被告所犯漏載毒品危害防制條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品，業經公訴檢察官於原審審理時予以補正，扣案之含有大麻種子成分之大麻，經鑑定結果判定為煙草，亦有法務部調查局九十三年五月三十一日調科壹字第○九三○○二一四七一○號函在卷足稽，公訴檢察官認被告此部分行為另涉犯毒品危害防制條例第十四條第二項之意圖販賣而持有大麻種子罪，則有未洽，惟基本事實相同，就此部分應予變更應適用法條。被告購買第二級毒品後至意圖販賣而持有毒品前之單純持有第二級毒品行為，為意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與甲○○間就意圖販賣而持有前揭毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告意圖販賣而持有第二級毒品大麻煙草、甲基安非他命係屬單純一罪，被告意圖販賣而同時持有第二級、第三級、第四級毒品罪間，係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重論以意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。原審論處被告罪刑本非無見，惟查原判決就扣案之如附表二編號五至十所示之物，未諭知沒收，尚有未洽，被告上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上述瑕疵可指，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告明知甲基安非他命等毒品，足以殘害人之身體健康，竟仍意圖販賣而持有，且飾詞否認犯行，未見悔意，及其智識程度、犯罪動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案如附表一所示之物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷毀之。扣案如附表二所示編號一至三之物為第三級毒品，編號四之物為第四級毒品，及編號五至十之物均為被告所有，供本件犯罪所用之物，此經被告供明於卷（見偵卷第十頁），均應依同條例第十九條第一項規定沒收之。至附表三之物為被告吸食大麻所用之物亦據被告供明在卷，尚與本件無涉，故毋庸為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第五條第二項、第三項、第四項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第二十八條、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國九十三年十二月二十三日
臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法官楊貴雄
法官黃聰明法官雷元結右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國九十三年十二月二十四日附表一：
┌──┬──────────┬───────┬────┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼──────────┼───────┼────┼─────────┤│一│毒品大麻（煙草）│六．五七公克│黃金得│第二級毒品│├──┼──────────┼───────┼────┼─────────┤│二│安非他命藍色藥丸│二顆（驗餘淨重│黃金得│第二級毒品││││○．一六公克）│││└──┴──────────┴───────┴────┴─────────┘附表二：
┌──┬──────────┬───────┬────┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼──────────┼───────┼────┼─────────┤│一│Ｋ他命成分粉紅色圓形│六十四顆（驗餘│黃金得││││藥錠│淨重二二．二一││第三級毒品││││公克）│││├──┼──────────┼───────┼────┼─────────┤│二│Ｋ他命成分粉末│三包（驗餘淨重││同右││││六六．二三公克│黃金得│││││）│││├──┼──────────┼───────┼────┼─────────┤│三│Ｋ他命成分粉末│四罐（驗餘淨重│黃金得│同右││││三．一六公克）│││├──┼──────────┼───────┼────┼─────────┤│四│硝甲西泮（一粒眠）粉│八顆（驗餘淨重│黃金得│第四級毒品│││紅色圓形藥錠│○．七一公克│││├──┼──────────┼───────┼────┼─────────┤│五│Ｋ他命分裝瓶│四百組│黃金得│方便攜帶毒品之用│├──┼──────────┼───────┼────┼─────────┤│六│藥丸研磨器│一個│黃金得│同右│├──┼──────────┼───────┼────┼─────────┤│七│大麻電子研磨器│一台│黃金得│同右│├──┼──────────┼───────┼────┼─────────┤│八│分裝袋│一一五個│黃金得│同右│├──┼──────────┼───────┼────┼─────────┤│九│電子秤│一個│黃金得│計量用│├──┼──────────┼───────┼────┼─────────┤│十│帳簿│三本│黃金得│記錄毒品重量、價格││││││等│└──┴──────────┴───────┴────┴─────────┘附表三：
┌──┬──────────┬───────┬────┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼──────────┼───────┼────┼─────────┤│一│大麻捲煙器│一個│黃金得│被告吸食用│├──┼──────────┼───────┼────┼─────────┤│二│大麻煙嘴│三十支│黃金得│同右│├──┼──────────┼───────┼────┼─────────┤│三│大麻煙紙│二包│黃金得│同右│└──┴──────────┴───────┴────┴─────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第五條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。