裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2814號刑事判決
裁判日期：民國97年10月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2814號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人唐永洪律師
呂理胡律師被告 邱寀婕 （原名乙○○）選任辯護人 廖大鵬 律師被告丙○○
（現另案在臺灣桃園監獄執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1511號中華民國97年4月2日、97年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第18052號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：㈠被告甲○○、乙○○（已更名為邱寀婕，下稱乙○○）均明知海洛因係屬毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得販賣。詎被告甲○○、乙○○竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，先後於民國96年6月底及7月初，分別在桃園縣蘆竹鄉南崁村附近，以及在桃園縣桃園市○○街○○○巷○弄4之1號被告乙○○租屋處附近，販賣第一級毒品海洛因予某綽號「菜頭」之男子與另一真實姓名年籍不詳之人。㈡被告丙○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得轉讓，竟於96年6、7月間，多次在上開被告乙○○租屋處，無償轉讓第一級毒品海洛因予乙○○。
嗣於96年7月24日15時30分許，為警持搜索票於上開被告乙○○租屋處當場查獲，並扣得電子磅秤1個、第一級毒品海洛因43小包（共重17.2公克）、第二級毒品安非他命3小包（共重7.41公克）、削尖吸管5支、注射針筒16支等物，因指被告甲○○、乙○○均涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌；被告丙○○涉有毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例參照）。
三、本件公訴人指㈠被告甲○○、乙○○涉犯販賣第一級毒品罪嫌，無非是以證人即同案被告丙○○之證述，及有電子磅秤
1個、第一級毒品海洛因43小包、第二級毒品安非他命3小包、削尖吸管5支、注射針筒16支等物扣案可資佐證，為其主要論據。訊之被告甲○○、乙○○均堅詞否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，被告甲○○辯稱：伊僅有施用毒品，並未販賣毒品予他人，扣案之海洛因係伊與被告乙○○、丙○○各出資新臺幣（下同）1萬元，以3萬元向「 阿偉 」（台語音譯）購買，而安非他命係該「阿偉」送伊等語；被告乙○○則以：伊沒有販賣第一級毒品，扣案之海洛因、安非他命都是伊與被告甲○○合出2萬多元，被告丙○○出1萬多元，由被告甲○○向「阿魏」（台語音譯）買的等語置辯。
㈡被告丙○○涉犯轉讓第一級毒品罪嫌，無非是以證人即同案被告乙○○之證述，及上開電子磅秤1個、第一級毒品海洛因43小包、第二級毒品安非他命3小包、削尖吸管5支、注射針筒16支等物扣案可資佐證，為其主要論據。訊之被告丙○○亦堅詞否認有何轉讓第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊沒有拿海洛因給乙○○施用，伊不知道為何乙○○要說伊免費提供毒品給她施用等語置辯。
四、經查：㈠證據能力有無之判斷：
⒈按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障
被告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原則上不得作為證據。次按刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據（最高法院93年度台上字第5726號判決意旨參照）。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外地賦與證據能力。而所謂「具有可信之特別情況」，則應依被告以外之人為陳述時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上之環境或條件而為判斷，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷。再按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。而同法第159條之1第2項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據，即審判外之陳述，然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須『具結』，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力（最高法院94年度台上第1644號判決意旨參照）。
⒉被告甲○○、乙○○部分：
⑴證人丙○○於警詢之陳述：
證人丙○○之警詢筆錄，經原審於96年12月11日準備程序中當庭勘驗錄音結果大致相符，有該勘驗筆錄1件在卷可稽（見原審卷㈡第3頁至第7頁），固堪信證人丙○○有於警詢時陳述該等警詢筆錄之內容無訛。惟其於警詢所述，核與其於原審審理時證述內容不符（詳後述），揆諸前揭說明，倘其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要時，仍得為證據。而依前揭勘驗筆錄所載可知，雖大部分係採一問一答方式，然錄音有數度中斷，且有部分警員詢問之問題，係由警員將筆錄所載回答內容全數唸出，再由被訊問人丙○○回答「對」之情形，顯見前開警詢筆錄並未全程連續錄音甚明，況錄音數度中斷後，警員所詢問者即為被告甲○○、乙○○有無販賣毒品部分，亦有該勘驗筆錄可參，則錄音中斷至重新錄音之間，究竟有無任何事物影響證人丙○○之陳述，即無從由錄音內容完整呈現，實無從保障受詢問人陳述之任意性，是證人丙○○於警詢之陳述，既無法擔保其陳述係出於真意，其信用性即屬薄弱，尚難認有特別可信之情況，自應加以排除，不得作為認定被告甲○○、乙○○犯罪事實之證據。
⑵證人丙○○於檢察官訊問時之證述：
證人丙○○於96年7月25日、96年9月20日檢察官訊問時所述，經原審分別於97年1月29日、96年12月11日勘驗後製有勘驗筆錄各1件附卷可稽（見原審卷㈡第57頁至第63頁、第7頁至第10頁）。依前揭96年7月25日檢察官訊問之勘驗筆錄所載，檢察官於訊問中曾提及：「快發作了」、「拿張椅子給他坐」等語（見原審卷㈡第61頁），固可徵檢察官在該次偵訊時已發覺證人丙○○身體之異狀，疑為可能係毒癮發作，然證人丙○○在該次偵查中均能針對檢察官之訊問內容回答，顯見並無因身體不適影響神智而無法陳述之情；又依前揭96年9月20日檢察官訊問之勘驗筆錄可知，證人丙○○於當日檢察官訊問時，亦能針對檢察官之訊問內容回答，顯見亦不能認證人丙○○有神智不清而影響自由陳述之情形。再衡諸證人丙○○於前開2次檢察官偵訊中之陳述均經具結，表示願負偽證罪之刑事責任，可徵該等證述之真實性已獲初步之確保，是證人丙○○前開2次於檢察官偵訊時所為之證詞，並無何顯不可信之情況，均應具有證據能力。
⒊被告丙○○部分：
⑴證人乙○○於警詢之陳述：
證人乙○○於警詢時所述，業經原審當庭勘驗錄音後製有勘驗筆錄1件附卷可稽（見原審㈡第65頁至第71頁）。依該勘驗筆錄可知，證人乙○○於警詢中所述，雖與其在原審審理時所述不符（詳後述），惟該警詢錄音並無中斷情形，亦據前揭勘驗筆錄載述甚明，再參以證人乙○○於警詢中所述：「（他怎麼會免費提供毒品給妳施用呢？）因為我租房子給他住」、「（錢是誰出的？）大家一起出的」、「（等於是妳出名租房子讓他們住嘛，是不是這樣子？）他也有出啊」、「（我說妳出名字啦，是不是？）對對對」、「（等於妳租房子讓他們住嘛，對不對？）對」等語（見原審卷㈡第69頁），並未順著員警詢問而自主表達被告丙○○亦有支出房租，顯見其係基於自由意識而為陳述，足徵前揭證人乙○○警詢中所述，並無何不可信情事，故縱其警詢筆錄記載詢問時間係自96年7月25日13時20分起至96年7月25日14時45分止，且開始詢問起至警詢筆錄第3頁第3個問答間，速度很快，僅聽到零星打字聲，而原審勘驗結果錄音時間僅有24分鐘，亦難謂其有何應警方要求而為陳述之情，況證人乙○○復於原審審理時到庭結證證述在卷，對於被告丙○○之詰問權已有保障，是證人乙○○前揭警詢中所述，應具有證據能力。
⑵證人乙○○於檢察官訊問時之證述：
證人乙○○於96年7月25日檢察官訊問時之陳述，經原審當庭勘驗結果，核與訊問筆錄所載大致相符，有勘驗筆錄1件附卷可稽（見原審卷㈡第63頁至第65頁）。而證人乙○○於該次訊問中，身體不時往前傾，並於檢察官訊問至「為何租房子給丙○○」開始，多次將頭靠在前方應訊台上等情，亦據前開勘驗筆錄記載甚明。證人乙○○於原審進行前開勘驗時雖稱伊身體不時往前傾係因伊在打瞌睡，靠在前方桌上是睡著了云云，然依前開勘驗筆錄之問答內容可知，證人乙○○於訊問時，對於檢察官訊問之問題皆能切題回答，僅憑前開動作、舉止，實難逕認證人乙○○於檢察官訊問作證時之精神狀況並非正常，復無其他顯有不可信之情況，是證人乙○○於96年7月25日檢察官訊問時之陳述，自得作為本案證據。
㈡實體方面：
⒈被告甲○○、乙○○部分：
⑴依證人丙○○於原審審理時所述：伊於96年7月間曾經
住過桃園縣桃園市○○街○○○巷○弄4之1號被告乙○○之租屋處共10幾天，伊住在該處時，被告甲○○說有人要拿東西給他，伊就載被告甲○○去桃園市○○街那邊，有1次這種情形，另伊還有載被告甲○○去南崁1次，被告甲○○也是說人家拿東西給他，拿何東西給被告甲○○，伊不知道，伊都在車上等，被告甲○○下車去外面拿。96年9月20日檢察官第2次訊問時，伊有說不清楚被告甲○○拿什麼東西，且係被告甲○○要去拿東西，伊載被告甲○○去拿，伊不敢確定係何東西，檢察官有問伊是否為第一級毒品，伊說伊不能確定，伊沒有說過被告甲○○拿東西給別人。伊沒有看過被告乙○○幫人送毒品、記帳或接聽買毒品的人的電話等語（見原審卷㈠第120頁至第129頁）觀之，證人丙○○審理中僅證稱曾陪同被告甲○○至桃園縣南崁及桃園縣桃園市○○街○○○巷○弄4之1號租屋處附近，並不清楚被告甲○○係向何人拿取何物等語之證詞，尚難憑認被告甲○○、乙○○有販賣第一級毒品海洛因之事實。
⑵又證人丙○○於96年9月20日檢察官訊問時，固證稱被
告甲○○、乙○○在上開居處販賣毒品予不詳姓名之人一次。然證人丙○○於原審審理時證稱：伊於偵查時曾說被告甲○○、乙○○有販賣第一級毒品，係因為在警察局時，警察說被告乙○○說伊販賣毒品，也有拿被告乙○○的筆錄給伊看，警察說叫伊自己要拼交保，叫伊說被告甲○○、乙○○販賣毒品，所以伊才這樣說等語（見原審卷㈡第121頁），且依原審勘驗證人丙○○於前揭96年9月20日檢察官訊問筆錄，證人丙○○證稱：
「（多少錢呢？）錢我不知道他拿多少」、「（有拿錢出來嗎？）我是摩托車載他，他叫我載他，他就下去，我不知道他要做什麼，就看到那個人打開窗戶，他手就伸進去，我坐在摩托車上」、「（所以你沒有注意到多少錢就對了？）對，沒有注意到多少錢」等語（見原審卷㈠第9頁），亦未供明被告甲○○、乙○○該次販賣毒品之數量、金額為何，難憑為認定被告甲○○、乙○○有販賣第一級毒品海洛因之具體事證。況其於該次檢察官訊問時，就被告甲○○、乙○○究係販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命予「菜頭」，先是證稱無法確認（見原審卷㈠第7頁至第8頁），嗣後才改稱是海洛因（見原審卷㈠第9頁），惟最後仍證稱不知究係海洛因或安非他命（見原審卷第9頁至第10頁）。
其證詞前後反覆不一，尤有疑問，自難遽信。
⑶再依證人丙○○於96年7月25日偵查中所述：「（毒品
怎麼來的？）向他拿的」、「（跟誰拿？）甲○○」、「（跟甲○○買的？）他給我的」、「（他給你的，不用錢的？）對」、「（那甲○○有沒有在販賣毒品？）他……（無法辨識）就分分分這樣」、「（什麼叫做分分分？）是人家跟他拿都有啊」、「（啊他有在賣毒品嗎？）他都……（被檢察官打斷）」、「（那到底你知不知道他有在賣毒品？）他好像有人來跟他買過，我有見過有人來跟他買過」、「（她《指乙○○》有在幫忙販賣毒品嗎？）他們兩個都有吃啦」、「（有吃，我說有沒有在賣啦？）他們都是跟人分分分來這樣在拿啦」、「（都跟誰分？）跟他們朋友分」、「（都跟誰分？甲○○還是乙○○？）甲○○跟乙○○」、「（他們兩個都有喔？）嘿」、「（他們兩個都有在賣喔？）他們都有在分啦」、「（到底有沒有在賣啦，什麼分？）（無法辨識，被檢察官打斷，被告趴在桌上）」、「（快發作了，到底乙○○有沒有在賣？）（無法辨識，被告似有不適趴在桌上）」、「（《跟法警說》拿張椅子給他坐，到底有沒有在賣？有人跟她買過了，他說乙○○啦？）有人去他們那邊拿來吃，去他們那邊……（辨識不清）」、「（乙○○？）嘿，他們住的地方」、「（乙○○也在就是了？）也有在」、「（都有在賣就是了？他們一起賣就是啦？）他們兩個拿東西給人」等語（見原審卷㈡第60頁至第62頁），由此觀之證人丙○○上開證詞，經檢察官多方偵訊，亦未明確指證被告甲○○、乙○○有販賣第一級毒品海洛因及在何時、地販賣海洛因予何人；雖證人丙○○上開證詞提到「好像」曾見過有人來跟甲○○買過云云，然依該證詞全句觀之，係屬臆測性質，嗣後在檢察官再次詢問被告甲○○、乙○○有無販賣毒品時，又仍僅回答「有在分」，亦屬語意不清，均難憑為不利於被告甲○○、乙○○之認定。
⑷綜上所述，證人丙○○前揭偵查及原審審理時之證詞，
對於被告甲○○、乙○○究竟有無販賣毒品？販賣何人？販賣第一級毒品或第二級毒品？販賣第一級毒品之時間、地點為何？販賣之價格為何？或供詞反覆，前後矛盾，或空言臆測，均未明白指證，本院復無任何卷內資料可資證明「菜頭」、不詳姓名年籍購買者究係何人，致無從傳喚或拘提該人到庭進行交互詰問或詢問，以確認被告甲○○、乙○○究竟有無證人丙○○所述販賣第一級毒品海洛因之行為。則證人丙○○之證述既不足以證明被告甲○○、乙○○實際販賣何種毒品？販賣之對象為何？販賣之數量及單價為何？所牟利益之差價及犯罪所得等攸關販賣毒品之犯罪構成要件之事實，自難僅以證人丙○○上開反覆且空泛之證詞遽認被告甲○○、乙○○有在起訴書所指之時、地販賣第一級毒品海洛因之犯行。
⒉被告丙○○部分：
⑴證人乙○○於警詢及檢察官偵訊中固均證稱：因為伊租
房子給被告丙○○住，所以被告丙○○給伊毒品施用等語（見偵查卷第64頁、見原審卷㈡第69頁）。惟其於原審審理時結證稱：伊於96年7月初開始承租上開租屋處，因男友甲○○與被告丙○○之前即為好朋友，96年7月份又遇到，被告丙○○剛出獄沒有地方住，甲○○才找被告丙○○住在伊上開租屋處。伊將房屋分租給被告丙○○並未言明1個月要支付多少租金，看被告丙○○拿多少就收多少，伊曾在96年7月初被告丙○○搬進去沒多久，收到被告丙○○的租金約新臺幣5、6千元，伊在檢察官訊問時稱伊租房子給被告丙○○，被告丙○○就拿毒品給伊，係因當時伊在提藥，警察要伊咬被告丙○○販賣毒品，伊想看是否能交保，所以就照警詢所陳述的內容陳述，實際上，被告丙○○並沒有無償提供海洛因給伊施用等語（見原審卷㈠第89頁至第93頁），其前後所述不一，何者為真，已難遽信。雖證人乙○○於原審審理時證述：伊知道販賣毒品的罪很重，伊不想害被告丙○○，才說是無償轉讓等語（見原審卷㈠第91頁），惟依證人乙○○上開於原審審理時證稱被告丙○○並沒有無償提供海洛因給伊施用，是因想看能否交保，而照警詢所述內容陳述等供詞，既自承指稱丙○○轉讓毒品非其真意，則其之前所供丙○○轉讓毒品是否屬實，尤有疑問。參以毒品係經政府嚴予查緝之違禁物，物稀價昂，取得不易，染上毒癮者，自己施用已須耗費大量金錢，是否輕易提供他人施用，亦有疑問。再者，被告丙○○有施用第一級毒品海洛因之習慣，此觀卷附臺灣高等法院被告前案紀錄即明，並經被告丙○○自承在卷，被告丙○○本身既有施用海洛因之需要，證人乙○○僅係其友人甲○○之女朋友，亦難認被告丙○○當然有多次轉讓海洛因予乙○○施用之理。況上開租屋處雖係由證人乙○○承租，然被告丙○○並非未給付伊居住該處之代價，此觀諸證人乙○○前揭原審審理時之證述及於警詢中證稱：「（他怎麼會免費提供毒品給妳施用呢？）因為我租房子給他住」、「（錢是誰出的？）大家一起出的」、「（等於是妳出名租房子讓他們住嘛，是不是這樣子？）他也有出啊」、「（我說妳出名字啦，是不是？）對對對」、「（等於妳租房子讓他們住嘛，對不對？）對」等語甚明（見原審卷㈡第69頁），是證人乙○○所述之「租房子給被告丙○○住」，應係指其出名訂立租賃契約而已，不能憑認丙○○未付房租之依據。雖被告甲○○於原審審理時陳稱上開乙○○租屋處房租係伊支付，伊不知被告丙○○有無支付房租等語在卷（見原審卷㈡第142頁），惟苟如乙○○於警詢所供係因租屋供丙○○居住，所以丙○○才轉讓海洛因供其施用，何以被告丙○○轉讓海洛因之對象為乙○○而非甲○○？則乙○○於警詢及偵查中所述，因租屋供丙○○居住，丙○○才無償轉讓海洛因云云，即難憑信。⑵再者，本件查獲之經過，業據證人即查獲警員 劉傳賢 於
本院審理時結證稱：96年7月24日會至桃園縣桃園市○○街○○○巷處埋伏，係小隊長得到線報，稱甲○○在販賣毒品，且有人在幫甲○○販賣，小隊長有調甲○○之通聯紀錄，發現通話地點係在前述地點區塊，而線報所提到一部機車的車號，就是被告丙○○當日查獲時所騎機車，也發現停在該地點樓下，所以才判斷甲○○租屋處的該棟樓。伊於96年7月24日中午開始在前述地點埋伏約2小時，發現被告丙○○從樓上下來3次，其中1次並騎機車外出，10分後返回，研判在進行毒品交易，而伊在被告丙○○欲騎機車離開時，將被告丙○○攔停盤檢，被告丙○○態度相當不配合，說話很大聲，伊認為被告丙○○如此大聲說話，有示意樓上的共犯逃離現場的嫌疑，所以將被告丙○○帶至桃園縣桃園市○○路旁的巷子，清查被告丙○○之身分，被告丙○○表示係要至該處找甲○○，因為伊在現場埋伏，所以知道被告丙○○說謊，伊即要求被告丙○○配合帶伊至甲○○租屋處，被告丙○○同意後，並稱甲○○係住3樓，後來至該棟樓的1樓樓梯間時，被告丙○○即按3樓電鈴，沒有任何反應，伊請被告丙○○將鑰匙拿出來，一開1樓的門就開了，接著伊上到2樓門口時，即聽到重物墜地的聲音，並聽到小隊長喊叫不要跑的聲音，認為可能嫌犯已經逃逸，就帶被告丙○○至後面防火巷，發現乙○○倒在地上，腳踝受傷等語（見原審卷㈠第129頁至第131頁），可見警方所得到之線報似指被告丙○○幫助甲○○販賣毒品，則被告丙○○是否為證人乙○○施用毒品之來源而多次無償提供海洛因予乙○○施用？尤非無疑。是本件既查無其他補強證據可資佐證證人乙○○於警詢及檢察官訊問時所為被告丙○○有轉讓毒品之證述與事實相符，自難僅憑證人乙○○前後不符之證述，遽為不利被告丙○○之認定。
⒊又本件查獲之白色粉末43包，固經送請法務部調查局檢驗
結果，均含有第一級毒品海洛因成分，合計淨重8.53公克（空包裝總重12.02公克），純度24.86%，純質淨重2.12公克，有該局96年10月18日調科壹字第09623072630號鑑定書1件附卷可稽。然該海洛因係於96年7月24日始為警查獲，與檢察官所指被告甲○○、乙○○犯罪時間（即96年6月底、96年7月初），時間已有所間隔，又非被告甲○○、乙○○與他人交易或被告丙○○轉讓乙○○時當場所查扣，自不足遽以之推論該等海洛因係被告甲○○、乙○○供販賣之用或被告丙○○用以轉讓之用。況被告甲○○、乙○○、丙○○均曾有施用第一級毒品海洛因之犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1件在卷可按，且被告甲○○、乙○○、丙○○亦均不否認有施用第一級毒品海洛因之事實，自不能排除該等毒品係被告甲○○、乙○○、丙○○為供渠等施用而購得，尚難認定必係作為販賣之用，故此部分至多僅能證明被告甲○○、乙○○、丙○○確有於前揭時地持有第一級毒品海洛因犯行，惟該海洛因毒品既非被告甲○○、乙○○與他人交易或被告丙○○轉讓乙○○時當場扣得，且此持有部分未據檢察官起訴，不在本院受理審判之範圍，附此敘明。而前揭削尖吸管5支、注射針筒16支均係施用毒品之工具，電子磅秤1台則難認係專供販賣毒品所用。從而，被告等持有前揭扣案毒品、物品，亦尚不足憑以認定被告甲○○、乙○○有共同販賣第一級毒品海洛因；被告丙○○有轉讓第一級毒品海洛因予乙○○之事實。
五、綜上所述，檢察官所舉證據尚不足使本院形成被告甲○○、乙○○犯販賣第一級毒品罪；被告丙○○犯轉讓第一級毒品罪之確信。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告甲○○、乙○○、丙○○分別有檢察官所指販賣、轉讓第一級毒品犯行，揆諸首揭說明，自屬不能證明被告甲○○、乙○○、丙○○犯罪。原審審理結果，認不能證明被告甲○○、乙○○、丙○○犯罪，而諭知被告3人無罪判決，經核尚無不合。檢察官上訴意旨在被告甲○○、乙○○部分以原審對於證人丙○○於96年7月25日檢察官偵訊時係何因趴在桌上未予調查，遽以推論係毒癮發作，且原審因證人丙○○於96年9月20日檢察官訊問時閃爍其詞，前後證述不一，而推論被告甲○○、乙○○並無販賣毒品行為，指摘原判決不當等語，惟證人丙○○前開偵查中之證詞並無從使本院確信被告甲○○、乙○○有販賣第一級毒品海洛因予「菜頭」及另一不詳姓名年籍之人，已如前述；又檢察官上訴意旨在被告丙○○部分則以證人乙○○之警詢及偵查中之證詞均具有證據能力均可採信，且乙○○在原審中證述伊有於警詢說丙○○轉讓之證詞，係有意迴護被告丙○○，指摘原判決不當，惟依證人乙○○前揭警詢、偵查之證詞，仍難證明被告丙○○有上開犯行，而乙○○在原審中前揭證詞亦難採為推論被告丙○○上開犯行之憑據，均已論述如前。原判決以證人丙○○前揭96年7月25日檢察官偵訊時所述、證人乙○○於警詢時所述不得為證據，雖有未洽，惟結論尚無不合，上訴意旨復未提出其他積極證據證明被告甲○○、乙○○、丙○○分別確有涉犯前揭犯行，應認其上訴為無理由，予以駁回。
六、被告乙○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國97年10月16日
刑事第二十二庭審判長法官何菁莪
法官江振義法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本裁定，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳禹任中華民國97年10月21日