裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第948號刑事判決
裁判日期：民國111年03月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第948號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李家福
（現在法務部○○○○○○○○附設勒戒所觀察、勒戒中）選任辯護人 葉慶人 律師
楊偉毓 律師 陳履洋 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第18556號），本院判決如下：
主文李家福犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號1所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表編號2所示之物，沒收之。
事實
一、李家福明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國110年4月16日晚上7時6分前不久某時許，以其所有如附表編號2所示行動電話連結網際網路，使用通訊軟體Grindr以暱稱「hi51雙性0可幫39」，及在個人介紹頁面上刊登「我是雙性戀，剛離異，思想成熟開放」、「配合度高，玩法不限，愛吹舔」、「（香於圖示）（太空梭圖示）可幫，可約，可固」等文字訊息暗示其有販賣第二級毒品甲基安非他命，適新北市政府警察局新莊分局員警於110年4月16日晚上7時6分許執行網路巡邏發現，遂佯稱買家與李家福以通訊軟體Grindr聯繫，雙方並於互換通訊軟體LINE帳號並以之聯繫後，約定交易甲基安非他命2公克、價格新臺幣（下同）6,000元。嗣李家福依約於同日晚上10時35分許，至新北市○○區○○○路0號6樓613室交易，將如附表編號1所示第二級毒品甲基安非他命交付喬裝買家之員警，旋遭員警當場逮捕，其販賣毒品行為，因員警並無購買真意而未遂，並當場為警扣得如附表編號1、2所示之物，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告李家福及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯行，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（偵卷第20至29、125至127頁，本院卷第140、194至195頁），並有新北市政府警察局新莊分局員警職務報告（偵卷第35至36頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第41至45頁）、通訊軟體Grindr對話譯文一覽表、通訊軟體LINE對話譯文一覽表、現場交易譯文（偵卷第57至70頁）、被告通訊軟體Grindr個人介紹頁面截圖（偵卷第93頁）、被告與員警通訊軟體Grindr對話紀錄、通訊軟體LINE對話紀錄截圖（偵卷第94至118頁）、現場照片、扣案物照片（偵卷第119至122、143、149頁）在卷可稽，另有如附表編號1、2所示之物扣案足證，而如附表編號1所示之物，經送驗後，檢驗得如第二級毒品甲基安非他命成分（詳如附表編號1所示）乙節，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年6月3日毒品證物鑑定分析報告（偵卷第139頁）附卷可佐，足認被告之任意性自白均與事實相符，得以採信。
㈡、按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而以平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，衡以本案被告利用行動電話通訊軟體招攬不特定人交易毒品，買受人自非被告之至親，若無利益可圖，被告更無為此鋌而走險之必要。此外，被告於本院審理中亦自承其本案販賣毒品係為賺取量差等情（本院卷第195頁），顯有獲利，是被告主觀上應有販賣以營利之意圖無訛。從而，本案事證明確，被告犯行得以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、罪名：按刑事偵查技術上所謂「釣魚偵查」，係指對原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦，此純屬偵查犯罪技巧範疇，並未違反憲法對基本人權之保障，且於公共利益維護有其必要性。警方為辦案自稱毒品買家，佯稱購買而將販賣毒品者誘出，以求人贓俱獲加以逮捕，並無實際買受之真意，事實上亦不能真正完成買賣，僅能論以販賣未遂。是被告有意販賣如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命，遭警誘出而未實際完成交易，所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
㈡、刑之減輕事由：
1、未遂犯：被告就本案犯行，雖已著手販賣第二級毒品行為之實行，惟尚未發生販賣既遂之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
2、毒品危害防制條例第17條第2項：犯本條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就其所犯販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及本院審理中均自白不諱，業如前述，合於前開規定減輕其刑之要件，自應予以減輕其刑。
3、刑法第59條：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告本案所販賣毒品之金額、數量均不多，販賣對象僅1人，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，主觀惡性亦有明顯不同。故衡之上情，倘處以販賣第二級毒品罪之法定最低刑度，縱依上開未遂、偵審自白之規定減輕其刑後，仍屬情輕而法重，堪認被告上開犯行之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，有顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定予以酌減其刑，並與前揭減刑事由，依刑法第70條之規定遞減其刑。
4、被告並無毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源之情形，尚無從依該規定減輕或免除其刑：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。然所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「查獲」其他正犯或共犯，且被告「供出毒品來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間，並具有先後且相當之因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院97年度台上字第1475號、102年度台上字第730號判決意旨參照）。查被告為警查獲後，曾供稱其毒品來源係 羅明祥 等語（偵卷第25至27頁），惟因羅明祥已於110年8月30日死亡，員警無法查緝其到案，因此無法查獲被告之毒品來源一節，有新北市政府警察局新莊分局110年10月25日函所附員警職務報告、羅明祥個人基本資料查詢結果附卷可查（本院卷第79至85頁），即難認有因被告之供出，而查獲其他共犯或正犯之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。
㈢、量刑審酌：爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對於人體健康危害至鉅，且為政府嚴令禁絕流通，竟漠視毒品之危害性，擬販賣毒品以牟利，不但助長毒品泛濫，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，影響社會層面非淺，所為應予譴責；惟考量被告本案販售行為因員警網路巡邏查獲而不遂，犯罪所生危害尚未擴大，且犯後坦承犯行，態度尚可；兼衡被告販賣毒品之價格、數量非鉅、犯罪目的、手段、素行、於本院審理中自述高職畢業之教育程度、目前從事裝潢油漆工作、家中有母親、哥哥、弟弟、兒子之生活狀況（本院卷第197頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
㈠、第二級毒品：查扣案如附表編號1所示之甲基安非他命2包（含包裝袋2只），為被告本案犯行中所約定販賣之第二級毒品，應不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另包覆上開送驗第二級毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之。而送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。
㈡、供犯罪所用之物：按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號2所示之行動電話1具，為被告所有，供其本案販賣毒品所用之物等節，業據被告供述在卷（本院卷第55頁），並有前揭通訊軟體對話紀錄截圖可憑，足證上開扣案物品確屬供被告犯本案之罪所用之物，應依前揭規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林蔚宣提起公訴，檢察官簡志祥到庭執行職務。
中華民國111年3月15日
刑事第十四庭審判長法官王榆富
法官梁家贏
法官鄭琬薇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃心瑋中華民國111年3月16日附表：
編號扣案物名稱備註1白色透明結晶2包（含包裝袋2只）★台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年6月3日毒品證物鑑定分析報告（偵卷第139頁）★總毛重2.7公克，證物外觀顏色一致，隨機取1件進行分析（毛重1.45公克，驗前淨重1.114公克，驗餘淨重1.111公克），檢出第二級毒品甲基安非他命成分。★被告所持有，供本案販賣毒品犯行之毒品。2HUAWEI品牌行動電話1具★被告所有，供本案販賣毒品所用之物。附錄本案論罪科刑之法條◎毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。