裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第1441號刑事判決
裁判日期：民國110年04月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1441號上訴人即被告 王偉士 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第471號中華民國109年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第4088號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
王偉士共同運輸第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。
事實
一、王偉士明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第一級、第二級毒品，不得持有、運輸及販賣，因見毒品交易有利可圖，竟與 李泰成 （本院另以108年度上訴字第343號判決判處有期徒刑7年7月經上訴駁回確定）共同基於販賣、運輸第一、二級毒品以營利之犯意聯絡，議定由李泰成南下至高雄市運輸王偉士所洽購欲販賣予「 阿安 」之海洛因及甲基安非他命，將上開毒品攜回雲林縣○○鎮○○路0段00號之3登豐米蘭商務旅館交付王偉士，可抵償李泰成積欠王偉士之債務，而推由李泰成於民國107年2月20日22、23時許，駕駛向不知情 丁柏翔 借得之車牌000-0000號租賃小客車，搭載知情女友 劉千玉 （所涉幫助運輸毒品犯行，由本院上開判決判處有期徒刑3年9月經上訴駁回確定），從雲林登豐米蘭商務旅館開車南下高雄，其間李泰成持用0000000000號行動電話及透過WeChat通訊軟體與王偉士及代表賣方之 葉士銓 （綽號「 阿展 」，業經臺灣高雄地方檢察署檢察官以108年度偵字第21957號起訴，現送審中）聯絡。於翌日（21日）1時許，李泰成開車抵達高雄市○○區000號「一心釣蝦場」附近，葉士銓隨後依約現身，搭乘李泰成所駕前揭租賃車一同前往高雄市○○區○○街000號薇風精品汽車旅館102號房，分裝秤重甲基安非他命後，將分裝完成之甲基安非他命1包（驗前淨重9
94.151公克，純度88.7%，驗前純質淨重881.812公克，驗後淨重994.120公克）交付李泰成，李泰成隨後將該包甲基安非他命與其另由不詳管道販入之海洛因磚1塊（淨重176.98公克，純度81.74%，純質淨重144.66公克，驗餘淨重176.31公克）裝入黑色PORTER牌肩背包放置於副駕駛座之腳踏墊上，開車載運上開毒品北上，欲返回雲林登豐米蘭商務旅館交付王偉士。嗣於該日（2月21日）3時19分許，李泰成駕駛前揭租賃車行經臺南市○○區○道○號北向285公里處時，因行車不穩，忽快忽慢，經警攔查發現其身上有濃厚之愷他命味道進行詢問，李泰成趁隙欲脫逃返回車上，經警加以制伏，同車之劉千玉聽聞李泰成所有0000000000號行動電話有來電通知，隨即接起電話後告知「等一下，有警察」等語，並刪除自身所有0000000000號行動電話內之通訊軟體，經警制止後實施附帶搜索，當場扣得前開甲基安非他命1包、海洛因磚1塊、李泰成所有供聯絡運輸販入毒品使用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、置放前揭毒品之黑色PORTER牌肩背包1只，而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭販賣第一、二級毒品未遂及運送第一、二級毒品之客觀事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（原審卷第25
2、275、285頁，本院卷第100頁），核與共犯李泰成（偵4088卷第122、136至138頁，警卷第76至83頁）、證人劉千玉（警卷第116至123、129至131頁，偵4088卷第107、116至11
7、126至128頁）、丁柏翔之證詞相符（偵4088卷第35至37頁），並有李泰成持用之0000000000號行動電話WeChat通訊內容翻拍照片及擷取照片（警卷第89至97、262至267頁）、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（警卷第198至200頁）、劉千玉指認雲林縣虎尾鎮登豐米蘭商務旅館照片1張及指認李泰成扣案0000000000號手機內綽號「兄」男子擷取照片3張（警卷第134至135頁）、薇風精品汽車旅館楠梓館107年2月21日1時至4時6分50秒語音訊息紀錄報表及該日1時14分至4時7分監視器錄影翻拍照片18張（警卷第222至231頁）、李泰成與葉士銓、劉千玉於107年2月21日1時25分至1時33分進入小北百貨購買電子磅秤及夾鏈袋監視錄影翻拍照片12張暨消費紀錄翻拍照片2張（警卷第243至249頁）、警方於107年2月21日3時19分許在國道一號北向285公里處查獲李泰成駕駛RBG-0625號自小客車運輸毒品之蒐證錄影翻拍照片15張及查扣物照片8張（警卷第283至294頁）、RBG-0625號自小客車租賃資料及租車錄影畫面翻拍照片30張（警卷第296至317頁）等在卷可稽。另扣案塊狀物1包（淨重176.98公克，純度81.74%，純質淨重144.66公克，驗餘淨重176.31公克）經送驗結果確為海洛因磚；扣案白色結晶1包（驗前淨重994.151公克，純度88.7%，驗前純質淨重881.812公克，驗後淨重
994.120公克）經檢驗結果確為甲基安非他命乙節，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室107年4月20日調科壹字第10723009540號鑑定書、高雄市立凱旋醫院107年4月3日高市凱醫驗字第52422號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可憑（警卷第188、189頁），足認被告上開自白與客觀事實相符，可以採信。
二、被告就本案法律適用雖辯稱：我已經找好買主「阿安」，要他來試用毒品才知道可以賣多少錢，我是販賣未遂，並非運輸毒品。且我於107年5月間有販賣第一級毒品未遂前科，該案我也是認罪，我是基於販賣的犯意，不是基於運輸的犯意，請改論販賣第一級毒品未遂罪云云（本院卷第100至101、
164、173至177頁）。然按：㈠毒品危害防制條例所稱「運輸毒品」，依暫行新刑律及舊刑
法各立法例，原限於「自外國販運」或「自外國輸入及輸出於外國」而言，嗣為防止煙毒蔓延，廢止前之禁煙治罪暫行條例始擴張其範圍，不僅處罰國際間之轉運及輸送毒品行為，凡在國內之運輸亦在規範之內，且以毒品已實行輸送即足，非以運抵目的地始為犯罪之完成（最高法院27年滬上字第42號、26年滬上字第74號等判例參照）。現行毒品危害防制條例之立法目的，既在截堵毒品之流通，以根絕其禍害，在解釋上自應從同。行為人若知悉為毒品而運送，或為國際間之轉運，以及行為人意圖營利販入毒品，並基於運輸之犯意將毒品運輸至他地，苟已起運，縱未抵達預定之他地，概屬運輸毒品既遂（最高法院104年度台上字第1559、2306號、106年度台上字第2506號判決意旨參照）。
㈡毒品危害防制條例第4條所稱販賣、運輸、製造毒品云者，本
屬數個獨立成罪行為，有其中一行為，即足單獨構成犯罪，倘或兼而有之，且其數行為間具有想像競合之關係者，得從一重論處；否則，即應併合處罰。而運輸毒品行為，係指一切轉運與輸送毒品之情形而言，不論係自國外輸入或國內各地間之輸送，凡將毒品由甲地運輸至乙地，均屬之。至若有營利之意圖而販入毒品，或與買方議定數量、價格著手販賣毒品行為，並基於運輸之意思而為轉運與輸送毒品，自不能置運輸毒品罪於不論，而僅論以販賣毒品未遂罪名（最高法院103年度台上字第3678號判決要旨參照）。是運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地交付買受人，以完成賣出行為，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷（最高法院97年度台上字第3494號判決可資參照）。
㈢經查，被告夥同共犯李泰成既已自高雄起運，且販賣未遂與
運輸之罪數關係，業經本院說明如前，無論被告運送上開毒品係為送達買家，或為送達自己，亦無論其目的在販賣甚或自己使用，均難解於運輸犯行，而應依上開想像競合犯之規定從重論以運輸毒品罪。至被告所舉107年度台上字第511號之案情，係該案被告將0.9公克海洛因攜交買家；109年度台上字第2388號之案情，係該案被告將50包毒品咖啡包攜交佯裝買家之警察，均與本案被告係推由共犯李泰成至高雄洽購毒品後運回以待買家試毒購買及毒品數量龐大之事實不同，難以比附援引，此部分辯解，難認有據，無可採信。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠新舊法比較：
被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，於109年7月15日施行；第4條第1項之罰金刑，修正提高為得併科新臺幣3千萬元以下罰金；第4條第2項修正後規定將法定本刑由7年以上有期徒刑提高為10年以上有期徒刑，且將併科之罰金刑提高；第17條第2項原規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格，屬於法律變更之情形，修正後規定亦未較有利於被告（最高法院109年度台上字第3488號判決意旨參照）。又被告非因供自己施用而運輸毒品，無修正後毒品危害防制條例第17條第3項減刑規定之適用，綜合全部罪刑之結果比較後，依刑法第2條第1項從舊從輕之法理，本案自應適用修正前毒品危害防制條例規定處斷，且應一體適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定。㈡按刑罰法律所規定之販賣罪，類型為：(1)意圖營利而販入
；(2)意圖營利而販入並賣出；(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，至於(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，乃以標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，此亦為終審法院近來確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議參照）。次按意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣既遂之實質一罪（最高法院102年度台上字第414號判決要旨參照）。
㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之運輸第
一、二級毒品罪及同條第6項、第1、2項之販賣第一、二級毒品未遂罪。依上揭說明，以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合，且於第一次販賣完成前之兜售行為，均係原先販入犯意之接續行為，是被告意圖販賣營利，向代表賣方之葉士銓販入本件扣案甲基安非他命及另由不詳管道販入海洛因之所為，顯已著手實施販賣毒品之犯行，縱買家「阿安」尚未試毒取貨，仍屬基於前揭意圖營利而販入犯意之接續行為，且因販入運送途中即為警查獲，參諸前揭說明，自應僅屬販賣第一、二級毒品未遂罪。被告此部分雖亦構成意圖販賣而持有毒品罪，然因與販賣毒品未遂罪有法規競合之關係，自不另論意圖販賣而持有毒品罪。又被告持有第一、二級毒品純質淨重逾量之行為，為其販賣毒品未遂之行為所吸收，不另論罪。
㈣本件被告運輸第一、二級毒品之行為，係為達其販賣第一、
二級毒品予買家「阿安」之目的，二者間具有局部同一之關係，依上開說明，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，基於運輸行為乃毒品擴散之來源，且被告本案運輸毒品犯行已達既遂階段，本較意圖營利販入未及賣出之販賣未遂情節為重，故應從一重以運輸第一級毒品罪處斷。
㈤被告就前開犯行與李泰成間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈥公訴意旨雖漏未論述被告另涉有毒品危害防制條例第4條第6
項、第1項、第2項之販賣第一、二級毒品未遂罪，惟起訴書犯罪事實已明確記載被告為販賣毒品，約定由李泰成協助運輸其販入之毒品可抵償先前欠債等情，而審理中就被告所涉意圖營利而販入第一、二級毒品之販賣第一、二級毒品未遂之上開構成要件事實，業依法踐行調查程序而為實質之調查，原審復補充告知被告尚涉犯同條第6項、第1、2項販賣第
一、二級毒品未遂罪嫌（原審卷第236、251、275頁），已賦予被告及辯護人程序保障。㈦累犯加重：
被告前於104年間因持有毒品案件，經臺灣屏東地方法院以104年度審易字第65號判決判處有期徒刑4月確定，並於104年10月8日易科罰金執行完畢，有被告前案紀錄表可稽，其受徒刑之執行完畢，於5年以內故意再犯本件，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，除運輸第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，其餘刑種（即罰金刑）則加重其刑。㈧被告適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑：
⒈被告辯稱：我在偵查中有選任辯護人，但檢察官未通知辯護
人到庭，此屬刑事訴訟法第95條規定之違背，侵害我受憲法保障之辯護依賴權及防禦權；律見時我有跟律師說我要認罪，律師說如果要開庭，一定要他在場，他不在場，叫我什麼都不要說，偵訊是用視訊，我不知道那是開庭，遠距視訊律師沒有來開庭，如果律師有來開庭，他會跟檢察官說我要認罪。我於偵查中自白的機會因檢察官的疏失遭剝奪，惟我已於原審第一庭自白，應從寬認定有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定適用等語（本院卷第100至101、164、173至177頁）。⒉司法院大法官釋字第654號解釋理由書說明：「憲法第16條規
定人民有訴訟權，旨在確保人民有受公平審判之權利，依正當法律程序之要求，刑事被告應享有充分之防禦權，包括選任信賴之辯護人，俾受公平審判之保障。而刑事被告受其辯護人協助之權利，須使其獲得確實有效之保護，始能發揮防禦權之功能」。又被告在刑事訴訟法上應享有充分之防禦權，為憲法第16條保障人民訴訟權之核心領域（司法院釋字第582號解釋參照）。此防禦權包含消極性的緘默權（刑事訴訟法第156條第4項後段）、無罪推定（同法第154條第1項），及積極性的受辯護人協助之權利（一般稱為辯護倚賴權），同法第95條所定訊問被告前之告知義務，其中第1、2款即屬於前者，第3、4款則屬於後者。是辯護倚賴權，為被告防禦權之重要內容，公民與政治權利國際公約第14條第3項第4款即規定，被告到庭受審，得由其選任辯護人答辯；未選任辯護人者，應告以有此權利；法院認為審判有此必要時，應為其指定公設辯護人，如被告無資力酬償，得免付之。刑事審判強制辯護適用範圍，亦由最輕本刑3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審之案件，擴大至因智能障礙無法為完全陳述，暨低收入戶而有必要法律協（扶）助之被告（刑事訴訟法第31條第1項；公設辯護人條例第2條；法律扶助法第4條第2項）。演變至今，強制辯護案件由國家公權力介入，對於弱勢者保障此防禦權，更為辯護倚賴權之最大發揮。而刑事訴訟法第361條及第367條修正後，提起第二審上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，否則即不合法律上之程式，應為駁回之裁判，修法意旨固在於揚棄先前得不附任何理由，允許「空白上訴」之流弊，以節制浮濫提起上訴，俾使有限之司法資源能夠合理分配利用，乃為立法者對提起上訴所加之限制，屬立法之形成空間。然而修正前同法第344條第5項仍規定：「宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人」，第6項規定：「前項情形，視為被告已提起上訴」，並不受上揭第二審上訴門檻之限制，無非因宣告死刑、無期徒刑之案件，基於剝奪生命、嚴重限制自由法益必需特別慎重之立場，乃直接跨過上揭程序門檻，不生未附具體理由即不能上訴之問題，向無疑義。於此角度而言，非但係法益衝突抉擇結果，本身亦屬司法資源之合理分配利用，也足徵上開上訴第二審應附具體理由之限制，並非絕無例外。於強制辯護案件，如無辯護人代為製作上訴理由狀，致上訴未敘述具體理由，固仍屬同法第361條之情形，惟若其辯護倚賴權未受合理照料，自首開訴訟防禦權受侵害之立場觀之，兩相權衡，上揭上訴第二審之限制條件，同應有某種程度之退縮。換言之，強制辯護案件既因案情重大或被告本身弱勢（智障或窮困），由國家主動給與辯護人為協助，此倚賴權尤甚於一般之選任辯護，更應受保障。是在第二審審判中，既應強制辯護，則提起第二審上訴時所設定之門檻，亦應受辯護人協助，否則強制辯護案件，率因無辯護人代提上訴理由，遭以未敘述具體理由而駁回上訴，等同架空強制辯護制度，有違其防禦權之保障。何況實際上，是類強制辯護案件之被告，不服第一審判決，當係已受相對較重刑度之宣告，更應給予一定程度之保護，不能將之與一般案件同視。從而，在第一審法院將卷證移送第二審法院之前，原第一審法院之辯護人因尚且負有提供法律知識、協助被告之義務，第一審法院自應以適當之方法，提醒受相對重刑宣判之被告，倘有不服，得請求其辯護人代撰上訴理由狀（例如在判決書之末，或作成附件資料，以教示方式、載明上旨；或提解到庭聆判，當庭告知、記明筆錄），其若漏未處理，或原辯護人違背職責，第二審法院仍應指定辯護人，命其代為提出上訴之具體理由，俾強制辯護制度所保障之辯護倚賴權，能有效發揮作用（最高法院106年度台上字第1965號、99年度台上字第5080號判決意旨參照）。由此可知，刑事訴訟法第95條第1項第1款至第4款規定，同屬被告防禦權之重要內容，且對本案最輕本刑為無期徒刑之被告，尤為重要。
⒊再者，刑事訴訟法第95條規定：「訊問被告應先告知下列事
項：一犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三得選任辯護人。四得請求調查有利之證據。」，旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發見真實，並顧及程序公正之目的。此項規定於總則編，於刑事訴訟程序之各階段均有其適用。又偵查中訊問被告時，應將訊問之日、時及處所通知辯護人，刑事訴訟法第245條第4項亦有明定。若檢察官訊問時，被告選任辯護人並未在場，檢察官亦未踐行刑事訴訟法第95條所定之告知義務，即進行訊問，卷內又無通知辯護人到場之證據資料，被告因此抗辯該次訊問係公訴人違法取供，供詞無證據能力，則原審對於被告上開辯解是否可採？上開程序之違反，對於其陳述之證據能力有無影響？自應釐清，原判決未於理由內說明論斷，遽採為不利於被告之證據，自難昭折服（最高法院89年度台上字第1239號判決意旨參照）。
⒋經查：
⑴被告之姐 王淑芳 於108年4月18日委任律師 張蓁騏 為被告之辯
護人，該委任書於108年8月7日送達臺灣臺南地方檢察署，此有委任書及收文章在卷可按（偵13188卷第65至68頁）。
⑵本案案發時間為107年2月20、21日，案發後之107年間，檢警
僅詢問共犯李泰成、劉千玉，均無詢問被告，此有李泰成、劉千玉警偵訊筆錄可按。
⑶被告之警詢僅有1次，係於108年3月29日製作，經警告知李泰
成之供詞後，被告供稱：「107年2月20日晚上因為阿展（葉士銓）打Facetime聯絡我，詢問我能不能下去高雄找他一趟，但沒有說找我要做什麼，我因為有事走不開，所以把阿展的Facetime電話留給李泰成，叫李泰成去高雄一趟，且出發時直接聯絡阿展，然後李泰成107年2月21日被警方查獲後，我們就沒有再聯絡了」（警卷第47頁）、「我沒有指示李泰成去高雄向葉士銓拿取1公斤安非他命毒品」、「我不知道李泰成運輸毒品這件事，李泰成沒有告知我」等語（警卷第49頁），而避重就輕未能自白犯行。
⑷被告之偵訊亦僅有1次，檢察官於109年4月9日「遠距視訊」
訊問在台中監獄之被告，當時並無通知被告已選任之辯護人張蓁騏律師到場，故張蓁騏律師並未在場，檢察官亦未確認被告是否願意在其選任辯護人不在場之情況下接受訊問，而逕進行訊問，此有該次偵訊遠距訊問排程資料、點名單、訊問筆錄可按（偵4088卷第145至171頁）。該次訊問因係「遠距訊問」，故被告簽名之筆錄實係於109年4月19日始寄達臺灣臺南地方檢察署一節，有遠距訊問資料公文封可佐（偵4088卷第172頁），惟檢察官早於訊問當日之109年4月9日即起訴被告，有起訴書在卷可憑（偵4088卷第173至177頁）。被告於上開偵訊供稱：「當天是我高雄的朋友葉士銓，打電話給我，他說他被通緝沒有車不方便，叫我去高雄載他來雲林一下，我跟他說我走不開，就叫我小弟李泰成去載他。（為何李泰成回程會有這麼多毒品？）他沒有跟我說。他們要回來時，李泰成有打電話給我說很緊急，有一個女生說被臨檢，電話就被掛掉了，這是我跟李泰成最後的聯繫」（偵4088卷第151頁），而避重就輕未能自白犯行。
⑸按如檢察官於起訴前，未就犯罪事實進行偵訊，形同未曾告
知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂未違反刑事訴訟法第95條、第96條之程序規定，無異剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告僅有嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院106年度台上字第929號判決意旨參照）。查本件運輸第一級毒品為最輕本刑無期徒刑以上之重罪，依據上開說明，國家機關對於正當法律程序之遵守，自應更為嚴格，惟檢察官不通知辯護人到庭，嚴重違反被告之辯護倚賴權，此為被告防禦權之重要內容，無異剝奪其強制辯護案件應受特別保障之規定，自非適法。再者，「遠距視訊」遠端無法切換螢幕，故無法提示警卷給被告閱覽，此為本院職務上所知悉之事項，上開偵訊筆錄記載「提示警卷」，顯屬不實；參以檢察官未等被告簽名之筆錄寄回，即於偵訊當日起訴被告，亦難認妥適。況被告業已供稱待律師到庭即要認罪（本院卷第173頁），本案乃屬最輕本刑無期徒刑以上之重罪，被告心理負擔甚重，乃事理之然，衡情其希望在辯護人陪同下開庭認罪，力求妥適處理本案，並非不可想像，檢察官竟將重罪以「遠距視訊」且不通知辯護人之情況下，當庭終結，違背正當法律程序，至為明確。上開違背正當法律程序雖與前揭告知義務之違背略有不同，然同屬刑事訴訟法第95條之違背，本院認為國家機關重大違失之不利益不應由人民承擔，故就此情形，因被告於原審第一庭已自白犯行，此後亦持續自白，應從寬認定被告有上開寬典之適用，以保障被告防禦權。
⑹至原審雖引最高法院108年度台上字第991號判決為被告不利
之認定，然該案並無不通知辯護人到庭之情形，與本案事實不同，尚難據以適用。㈨按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量
權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。衡酌被告運輸販入之第一級毒品途中即為警查獲，運輸之時間非長，且尚未及賣出，未造成實際危害，宣告法定低度刑無期徒刑猶嫌過重，足以引起一般同情，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，除法定刑死刑、無期徒刑部分外，並先加後減及遞減之。
五、撤銷原判決之理由：㈠原審以被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。
惟查，檢察官嚴重違背正當法律程序，故被告犯行應從寬適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑之規定，原審未予審酌，顯有未合。
㈡被告提起上訴主張其行為不成立運輸毒品罪，為無理由，惟
其以有上開偵審自白減刑之適用，而指摘原判決不當，則有理由，原判決即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告貪圖販毒之不法利益而為本案之犯罪動機，其運
輸、販入之海洛因及甲基安非他命，甲基安非他命驗前淨重
994.151公克，純度88.7%，海洛因淨重176.98公克，純度81.74%，均屬高純度之毒品，且數量不少，若流入市面，對社會治安危害非輕，幸所運輸、販入之毒品經警即時查獲，尚未造成嚴重實害之犯罪危害程度，兼衡被告係本案主導者、犯罪情節及手段、於法院審理時坦承犯行之態度、構成累犯以外之前科素行、 陳明 之智識程度及家庭經濟生活狀況（原審卷第286頁），並考量其於原審及本院雖坦承犯行，本院從寬適用偵審自白予以減刑，然本案歷經共犯李泰成、劉千玉之偵審程序，案情已明，被告之自白對訴訟資源之減省尚屬有限等相關量刑意見，量處如主文第2項所示之刑。
㈣扣案前揭第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，業
於李泰成所涉運輸第一級毒品案件之確定判決宣告沒收銷燬，並已經臺灣臺南地方檢察署檢察官於109年4月24日核發扣押（沒收）物品處分命令執行在案，有本院108年度上訴字第343號、最高法院109年度台上字第123號刑事判決及上述扣押（沒收）物品處分命令2件存卷可憑（原審卷第91至105、291、293頁），自無庸於本案重複諭知沒收銷燬，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官錢鴻明提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國110年4月8日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官林逸梅法官翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏惠華中華民國110年4月8日附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。