裁判字號：最高法院96年台上字第5465號刑事判決
裁判日期：民國96年10月12日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五四六五號上訴人甲○○選任辯護人 吳信賢 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年七月十八日第二審更審判決（九十六年度重上更㈡字第一四四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度偵字第四四七四號、第四二一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人甲○○共同犯行使公務員登載不實文書罪刑（處有期徒刑二年，減為有期徒刑一年）；已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由；自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠搜索當時有尤○土、陳○榮、王○銘（均經另案判刑確定）及其當舖之員工在場，亦有民意代表、里長等多人前往關切，又以破壞鎖頭方式進入搜索，無法再鎖閉致現場管制不佳，人員進出複雜，難以確知進出人員及是否有攜帶物品，此經王○銘、戴００（少年，姓名年籍詳卷，另案審理）及警員高○茂證述在卷，足見上訴人之辯解非虛。又王○銘於原法院前審審理中供稱：搜索時並未承認持有子彈，不知槍枝係何人持有等語，可見上訴人並非明知槍、彈係何人所有，亦不知尤○土、戴００何時進入搜索現場，原判決未斟酌上開有利於上訴人之證據，竟為不利上訴人之認定，有證據上理由矛盾之違法。㈡證人吳○添於第一審證稱於當日下午三、四時許，接獲王○銘告知有警察在店內搜索，於四、五時許派高○茂過去，其於八、九時許才過去會同等語，可見當日係下午三、四時許開始搜索至八、九時許結束，且結束前已有戴００在場，原判決認定搜索時戴００不在場，戴００係於搜索完畢後，方由陳○榮帶至現場，與卷內資料不符，有證據上理由矛盾之違法。㈢承辦員警於搜索完畢後，雖依職權製作相關之搜索報告、警詢筆錄、移送書等公文書呈經主管核閱，嗣以機關首長名義行文函送所轄之檢察署及將戴００移送少年法庭，但能否認上訴人已有行使行為，似有疑義，原判決論處上訴人犯行使公務員登載不實文書罪，有適用法則不當之違法等語。
惟查：一、原判決於理由欄二、㈡依憑證人即會同搜索之警員高○茂於偵查、第一審及原法院前審審理中證述，其係與上訴人、梁○雄、張○賜、周○全、陳○軒（下稱梁○雄等人，均經原審判刑確定）會同王○銘開鎖進入王○銘住處搜索，於搜索到子彈時，只有上開等人在場，其離開時僅搜索到子彈，並未看到戴００等語，證人王○銘於偵查、第一審及原法院前審審理中證稱僅搜索到子彈等語，另王○銘、戴００、尤○土等分別於偵查中、第一審審理及陳○榮於第一審另案審理中均供述戴００係於搜索完畢後，由陳○榮帶至現場等情，尤○土更證稱槍枝係其自外攜帶至現場繳交等語，證人吳○添於偵查中證稱搜索時其未在場，係於當天下午九時後到場，有看到槍、彈，上訴人及梁○雄等告知槍枝係戴００所有等語；因認係上訴人明知扣案之槍、彈非戴００持有，竟製作不實之搜索報告及王○銘、戴００之警詢筆錄，函覆台灣台南地方法院檢察署，並將戴００移送台灣台南地方法院少年法庭，上訴人有本件共同行使公務員登載不實文書之犯行，已詳為說明其所憑之證據及其認定之理由，經核俱與卷內資料相符；原判決並無判決理由不備、採證違背證據法則或證據上理由矛盾之違法。王○銘、戴００、高○茂縱一度供證搜索現場時，人員進進出出，王○銘亦曾否認子彈係其所有，不知槍枝係何人持有等情，核與其等上開證述及原判決綜合卷內證據資料所為認定不符，難認屬有利於上訴人之證據，原判決未為採納，與證據法則無悖。至依證人吳○添偵查中之證述，其到場時既已看見戴００在場及扣案之槍、彈，亦不足認定戴００於上訴人搜索到子彈前即已在場，而原判決採納王○銘、戴００、尤○土、陳○榮之上開證述，經核與卷內資料相符，已如前述，自無證據上理由矛盾可言。上訴意旨㈠㈡係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，均非適法之上訴理由。二、依原判決之認定，上訴人與梁○雄等均明知扣案之槍、彈非戴００持有，竟製作不實之搜索報告及王○銘、戴００警詢筆錄，呈由該管局長核判後，函覆台灣台南地方法院檢察署，並將戴００移送台灣台南地方法院少年法庭，原判決因認上訴人有共同行使公務員登載不實文書之犯行，其適用法則並無不當。上訴意旨㈡徒憑己見，另執以指摘原判決違法，自非適法之上訴理由。其他上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，僅單純為事實上之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。本件得上訴之行使公文書登載不實部分之上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於原判決認牽連犯湮滅刑事證據部分，既屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，上訴人此部分之上訴亦不合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訴法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年十月十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月十八日
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